Sentencia Penal Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2816/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA RO

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0015983

Procedimiento Abreviado 2816/2015

Delito:Pertenencia a banda armada u organización terrorista

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5235/2014

S E N T E N C I A Nº 89/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ARTURO BELTRÁN NUÑEZ

Magistrados:

Dª. PAZ REDONDO GIL

D. PASCUAL FABIÁ MIR

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº2826/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº7 de Madrid, seguida, por los supuesto delito de asociación ilícita, contra Eduardo , con D. N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1993, hijo de Javier y de Guadalupe , natural y vecino de esta capital, sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, representado por el Procurador Don Juan Bautista Belmonte Crespo y defendido por el Letrado Don Casto Gallardo Peso. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PAZ REDONDO GIL,quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de pertenencia a organización criminal, en calidad de dirigente, previsto y penado en los artículos 570 bis.1, inciso primero del primer párrafo, y 570 quarter.1 y 2, párrafo primero, del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para todas aquellas actividades o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización por tiempo de 11 años y disolución de la organización y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Las defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

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El día 12 de marzo de 2014, el acusado Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por presunta implicación en una agresión ocurrida el día 2 de marzo de 2014 en la estación de metro de Legazpi de Madrid, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 555/14, tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº7 de Madrid, en las que se formuló escrito de acusación contra Secundino por las lesiones causadas a Luis Andrés . Tras la instrucción de la causa, no pudo acreditarse la participación del acusado Eduardo en esos hechos, pero a raíz de su detención, la Brigada de Información del Cuerpo Nacional de Policía remitió informe sobre su pertenencia a la banda latina Dominican DonŽt Play, en el que se hacía constar que el acusado es miembro dirigente y coordinador de la banda, ostentando el cargo de 'Suprema del Coro de Campamento'.

El acusado ha sufrido las siguientes detenciones o identificaciones:

El 20/1/12 fue identificado en atestado NUM002 de la Comisaría de Tetuán junto cuatro personas, supuestamente pertenecientes a la banda, salvo dos de ellos, uno de los cuales resultó detenido por tenencia ilícita de armas.

El 17/2/12 fue identificado junto a tres personas pertenecientes a la banda, interviniéndoles collares de colores rojo, azul y blanco.

El 5/7/12, se le intervino una navaja en la vía pública.

El 27/11/12, en Diligencias NUM004 de la Comisaría de Latina, fue detenido por delito de lesiones con arma blanca y robo con violencia junto a tres personas relacionadas con la banda.

El 12/2/13, en atestado NUM003 de la Comisaría de Distrito de Usera, fue detenido por estafa y tenencia ilícita de armas junto a 7 personas afines a la banda latina DDP, incautándoles una pistola blow compac, calibre 910, y dos machetes.

El 28/2/13 se le intervino una navaja de apertura manual, de 8 centímetros de hoja, por agentes de la Comisaría de Distrito La Latina.

El 12/5/13 fue detenido en atestado NUM005 de la Comisaría de Distrito de Carabanchel, por delitos de riña tumultuaria y amenazas, junto a otro miembro, perteneciente a la banda, incautándoles dos machetes, un destornillador y una navaja.

El 4/9/13 en atestado NUM006 , fue detenido como presunto autor de multitud de robos con violencia e intimidación.

El 10/10/13 fue identificado por funcionarios de la Comisaría de San Blas junto a seis personas relacionadas con la banda.

El acusado estuvo privado de libertad por estos hechos desde el día 14 de marzo de 2014 hasta el día 6 de octubre de 2014.

Fundamentos

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PRIMERO.-De los hechos que se declaran probados y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral ( artículo 741 de la L.E.Crm.) no ha resultado acreditada la existencia del delito de pertenencia a organización criminal, en calidad de dirigente, previsto y penado en los artículos 570 bis.1 , y 570 quater 1 y 2 del Código Penal , que imputa el Ministerio Fiscal al acusado.

Respecto de este delito, habrá que tener en cuenta que la doctrina ha definido la asociación ilícita o delincuencia organizada como aquella que se realiza a través de un grupo o asociación criminal que presenta carácter estructurado, permanente, jerarquizado y destinado a lucrarse ilegalmente o a la realización de hechos delictivos. La jurisprudencia del Tribunal Supremos ( SSTC. 12 de marzo de 1992 , 3 de mayo de 2001 y 10 de abril de 2003 , entre otras) ha señalado como rasgos definidores del delito de asociación ilícita los siguientes:

la agrupación de personas para la consecución de un fin, unión que no ha de ser esporádica sino que ha de tener cierta duración en el tiempo o estabilidad, esto es una pluralidad de personas para llevar a cabo una actividad que ha de tener consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio;

que la unión este presidida por ideas de estructura jerárquica y disciplina, es decir, la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista;

el fin de la asociación ha de ser la comisión de delitos ( art.515.1 del C.P .), lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

El delito se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva. El bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrina, o según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquella. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.

En el caso de autos no pude considerarse probado que el acusado sea miembros activo del grupo o banda denominada 'Dominican DonŽt Play', hecho este negado por el acusado. En el acto del juicio oral el agente de la policía con nº de carnet profesional NUM009 , que depuso como testigo, manifiesta que el acusado cumple los parámetros señalados por la Secretaria de Estado de Seguridad para entender que integra el grupo o banda conocida como 'Dominican DonŽt Play', al haber sido identificado junto con otros miembros pertenecientes a dicha banda y haber sido detenido en unión de otros miembros de dicha banda, nos dice el testigo, conocida por dedicarse a realizar actos violentos, siendo un grupo organizado jerárquicamente con jefes, están distribuidos en capítulos o células organizativas básicas y en cada uno de estos existe una jerarquía, con reparto de roles. Manifiesta el testigo que pese a que se conocía quienes eran los Jefes de capítulo estos cargos cambian constantemente y así es a partir de 2012 cuando empiezan a conocer al acusado, con anterioridad no le conocían, fecha en la que comienza a ser detenido e identificado. Declara el testigo que al acusado se le cataloga como jefe de grupo en Casa de Campo, si bien no se puede precisar sobre cuantas personas mandaba en la banda. Las informaciones las obtienen de los seguimientos que realizan, de lo manifestado por sus confidentes, personas que se encuentran dentro del propio grupo, y estos '...se lo estaban catalogando desde hace tiempo que había un jefe nuevo que se desplazaba por distintos puntos de Madrid...'. En 2012 y 2013 observan la evolución del acusado en el grupo '...y cuando se reúne el grupo, el chico ordena y manda, y esto se lo comunican personas muy próximas de quien dirige el grupo...'.

Declara el testigo que el objetivo de la banda es el dominio del territorio '...En la Casa de Campo no permiten la entrada de personas próxima a ellos (miembros de otras bandas latinas)...'. Ignora el resultado de los distintos atestados en los que estuvo involucrado el acusado. Ellos obtienen la información a través de confidentes, páginas, Facebook, pero la información procede del centro del grupo. En el caso de autos disponían de grabaciones de cámaras del Metro, para ver cómo se movía el grupo '...estas personas iban preparadas a la acción porque llevaban armas y las utilizan y eso es una prueba de su pertenencia...'.

El agente de la policía nacional con nº de carnet profesional 89237, que depuso en el acto del juicio oral, declara que el día 25 de noviembre de 2012 intervino en la agresión sufrida por Gines , quien manifestó que los agresores habían huido hacía el metro y eran un grupo de dominicanos con ropa ancha, de 18 o 20 años. No participó en la investigación sólo cuando el herido se encontraba en la vía pública.

El agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM007 , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que el 11 de febrero de 2012 tuvo una intervención en la calle Paterna, en la que se procedió la detención de varias personas, entre ellas el acusado. Observó cómo portaban machetes de grandes dimensiones y un arma de fuego que arrojaron en la huida, hacia la estación de metro, encontraron un teléfono móvil que en la pantalla tenía una imagen de una banda latina DDP.

El agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM008 , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que tuvo una intervención en las fiestas patronales de San Isidro en 2013, en la que había personas agrediéndose con palos y machetes de grandes dimensiones. Se procedió a su detención y se les intervinieron los machetes.

La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STC. se 20 de julio de 1998 , entre otras) porque: a) comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea: 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, 'válida' por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantía procesales esenciales, 'lícita', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y 'suficiente', en el sentido no sólo de que se hayan utilizado 'medios' de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 25 de septiembre de 1989 indica que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo.

De todo lo expuesto no se adquiere la convicción de que el acusado sea miembro activo o pertenezca a la asociación conocida como 'DOMINICAN DONŽT PLAY'', pues las pruebas obrantes en autos y las practicadas en el acto del juicio oral, difieren en aspectos importantes, tales como las identificaciones selectivas por el grupo especializado, los seguimientos y vigilancias del mismo, la falta de identificación y por ende de declaración en el acto del juicio oral de las personas no solo que dicen que el acusado pertenece y es jefe de dicha banda, sino de las víctimas de las acciones del mismo, no hay que olvidar que no consta que el acusado haya sido condenado por delito alguno realizado como consecuencia de su pertenencia a la denominada banda ni que haya ordenado la comisión por otros de algún delito, surgiendo así una duda razonable que en virtud del principio 'in dubio pro reo' y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , ha de ser resuelta a favor del acusado, pues, en definitiva la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para desvirtuar tal principio que ampara al acusado, por lo que procede su libre absolución del delito de asociación ilícita del que venían siendo acusado.

SEGUNDO.-Las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos ABSOLVERy ABSOLVEMOSal acusado Eduardo del delito de pertenencia a organización criminal, en calidad de dirigente, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.