Sentencia Penal Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 342/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
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Illmos Sres
Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés
D. José Luis Goizueta Adame
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a trece de mayo de dos mil quince
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado núm. 84/2014 del que dimana el presente Rollo número 342/2015, procedentes del
Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife por delito de quebrantamiento de condena frente a Rosendo
representado por la procuradora Sra Lemes Rodríguez y asistido por la letrada Sra Santana Cedres, habiendo
intervenido el Ministerio Fiscal y Ascension representada por el procurador Sr Rodríguez Rodríguez y asistida
por el letrado Sr Cabrera Marín, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por
el condenado, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 16 de febrero de 2015 , con el siguiente fallo: 'QUE CONDENO al acusado Rosendo , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena de los arts. 468.1 y 2 , imponiéndole la pena de SEIS MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia en tanto no se contradigan con lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito tipificado en artículo 468. 2 del Código Penal requiere, como cualquier otro delito doloso, y como bien señala el recurso de apelación, de la concurrencia de la conciencia y voluntad por parte del sujeto activo de estar quebrantando su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Por lo tanto no basta con que se aprecie una conducta que pueda incardinarse materialmente en la descripción objetiva del verbo rector del tipo penal, sino que es precisa la concurrencia del elemento subjetivo relativo a la voluntad de quebrantar la orden de alejamiento impuesta.

El compelido por una orden de alejamiento ha de limitarse a cumplirla, es decir, a no acercarse, o como en nuestro caso a no comunicarse con la persona de la que debe alejarse, o a marchar del lugar si es que se produce un encuentro casual, por más que considere subjetivamente que ha de acercarse por un motivo que considera lícito. La ley considera peligroso ese acercamiento en todo caso y circunstancia, y, consecuentemente, lo prohíbe, y la vulneración de esa prohibición genera la comisión de un delito. De esta suerte, las razones últimas que motivan el acercamiento o la comunicación carecen de toda relevancia; una cosa es la conciencia y voluntad de estar procediendo al acercamiento y otra muy distinta los motivos últimos que lo provoquen, dado que mientras que lo primero entra de lleno en la tipicidad delictiva desde el punto de vista subjetivo, lo segundo carece de verdadera trascendencia y únicamente, si acaso, podría tomarse en consideración a la hora de individualizar la pena.

La pretensión de realizar una actividad aparentemente lícita, como podría ser relacionarse con una hija, en principio no incide en el dolo del quebrantamiento de condena si existe una comunicación prohibida por la orden, pues tales acciones no eliminan en modo alguno el conocimiento de que no se puede efectuar esa acción y de que sus acciones lo han llevado voluntariamente a la comunicación. Es más, si la comunicación tuviera por objeto la comisión de un delito, como amenazar a la persona de la que ha de alejarse, concurrirían dos infracciones, el quebrantamiento y el otro delito cometido.

Como ya hemos dicho en multitud de ocasiones en que nos hemos enfrentado a este tipo de contactos casuales o pretendidamente casuales, el encuentro involuntario de dos personas, una de las cuales esta obligada a alejarse de la otra, es un suceso perfectamente posible y que en la realidad ocurre en numerosas ocasiones, dado que al no permanecer conectadas por sistemas electrónicos para saber una donde se halla la otra, su coincidencia en lugares o espacios comunes no puede extrañar, sin que en tales casos exista el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar por la ausencia del elemento subjetivo del tipo consistente en la intención de transgredir la orden.

Ahora bien, reconociendo esa posibilidad cabe preguntarnos cual debe ser la actitud del obligado al alejamiento cuando se produce esa situación.

Cada caso ha de ser analizado por separado, pero podríamos concluir con toda seguridad en que si es el obligado el que accede al lugar en el que se encuentra el perjudicado debería marchar de allí, mientras que si es la persona perjudicada quien accede en segundo lugar a ese espacio ya ocupado previamente por el obligado al alejamiento resulta mucho más difícil hacer esa afirmación tan categórica, dado que también es un deber moral del beneficiado por la orden de alejamiento el procurar por su propia salvaguarda no propiciando situaciones ficticias o artificiales creadas con la única intención de causar un daño al otro.

En el caso que nos ocupa hemos de partir de un error en el relato de hechos probados y es que en el mismo se señala que el apelante llamó a Ascension , cuando no es así, por cuanto que la llamadas se efectuó al teléfono de la madre de aquella, por lo que es evidente que al realizar la llamada no existía voluntad alguna de incumplir el alejamiento, es más la propia Ascension señala que sabía que era el acusado el que llamaba (y siempre nos referimos a la única llamada que se declara probada). Cierto es que con posterioridad se entabló una breve comunicación, más esta fue tan breve y además terminada por el apelante, que entendemos que no cabe en modo alguno entender como voluntaria esta comunicación, sino ciertamente casual, por lo que, en ausencia de dolo no cabe sino la estimación del recurso.



SEGUNDO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán declaradas de oficio Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosendo y en su consecuencia debemos REVOCAR la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Arrecife ABSOLVIENDO libremente de toda responsabilidad criminal al apelante del delito de quebrantamiento de condena por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha