Sentencia Penal Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 82/2015 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de febrero de 2015.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 22/2015, con número de registro general 82/2015 de la causa número 303/2014, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Mario representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña Mª TERESA MEDINA MARTÍN y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña NAYRA MESA MESA y D./Dña Jose Pablo representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña Mª CRISTINA TOGORES GUIGOU y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña JOSÉ MARÍA RIBAS PÉREZ y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 18 de noviembre de 2014, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mario como autor penal y civilmente responsble de DOS DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA del artículo 242.1 del código Penal , UN DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 del Código penal , UNA FALTA DE LESIONES del artículo 617.1 del Código pEnal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal respecto a los dos primeros delitos, debiendo imponerle la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por cada delito de robo con violencia, UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de lesiones, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y DOS MESES MULTA A RAZÓN DE UNA CUTOA DIARIA DE SEIS EUROS por la falta con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Pablo como autor penal y civilmente responsble de DOS DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA del artículo 242.1 del código Penal , UN DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 del Código penal , UNA FALTA DE LESIONES del artículo 617.1 del Código pEnal , y UNA FALTA DE HURTO del artículo 623 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabildiad criminal, debiendo imponerle la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por cada delito de robo con violencia, UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de lesiones, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y DOS MESES MULTA A RAZÓN DE UNA CUTOA DIARIA DE SEIS EUROS por la falta de lesiones con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y CINCO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE por la falta de hurto.

Mario y Jose Pablo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Hernan y Balbino en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones sufridas y los efectos sustraídos y no recuperados.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Secundino como autor penal y civilmente responsble de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA del artículo 242.1 del código Penal , Y UNA FALTA DE LESIONES del artículo 617.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabildiad criminal, debiendo imponerle la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y UN MESES MULTA A RAZÓN DE UNA CUTOA DIARIA DE TRES EUROS por la falta de lesiones con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Secundino deberá indemnizar a Indalecio en la cantidad de 280 euros por las lesiones sufridas así como la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados.

Las costas procesales serán abonadas por los acusados por partes iguales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, téngase en cuenta el tiempo que los acusados hayan estado en prisión provisional o privados de libertad por esta causa.

De conformidad con lo previsto en el artículo 504 de la LECr , y para el caso de que la presente sentencia fuera recurrida se acuerda la prórroga de la prisión provisional de Mario y Jose Pablo prisión provisional que, en ningún caso, procede exceder los cuatro años y seis meses para el caso de Mario y tres años y seis meses para el caso de Jose Pablo , computando desde el 26 de febrero de 2014, fecha en la que fue acordada la prisión provisional para ambos, por ser éste el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia.'

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Sobre las 05:00 horas del día 23 de febrero de 2014, Jose Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Mario , mayor de edad en cuanto nacido y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 07/03/2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , en la causa de Procedimiento Abreviado núm. 345/2009, por el delito intentado de robo con violencia o intimidación, a la pena de 6 meses de prisión, en compañía de un menor de edad, contra el que se sigue en correspondiente procedimiento en la jurisdicción competente, abordaron a Hernan cuando el mismo se encontraba en la parada de taxis de la Avenida Familia de Betancourt y Molina de Puerto de la Cruz (Santa Cruz de Tenerife), propinándole puñetazos y patadas, consecuencia de lo cual cayó al suelo, donde Jose Pablo , Mario y el menor continuaron dándole patadas al tiempo que decían 'HIJO DE PUTA, DAME EL DINERO Y LA CARTERA, CABRÓN' para a continuación, y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, arrebatarle una cartera con diversa documentación, un teléfono movil marca NOKIA, una cajetilla de tabaco y un mechero. El teléfono móvil fue hallado por los agentes de la Policía Nacional en poder del menor de edad en el momento de su identificación, habiendo sido entregado a su legítimo propietario.

A consecuencia de estos hechos, Hernan sufrió fractura de huesos propios de la nariz, heridas contusas en labio superior, maxiliar y región ciliar derecha, contusión bucal con lesión dental y fractura de escafoides izquierdo, que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico consistente en tratamiento sintomático y profilaxis antiinfecciosa, tratamiento ortopédico y rehabilitación, no habiendo alcanzado la sanidad a la fecha de evacuación del presente escrito, reclamando la cantidad que a consecuencia de tales hechos le pudiera corresponder.

Sobre las 05:50 horas del día 23 de febrero de 2014 Jose Pablo y Mario , en compañía del menor de edad, en los exteriores de la discoteca Vampis, sita en la Avenida Familia de Betancourt y Molina de Puerto de la Cruz (Santa Cruz de Tenerife), abordaron a Balbino con la excusa de pedirle un cigarrillo, tras lo cual y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, le propinaron patadas y puñetazos para seguidamente sustraerle una cartera con diversa documentación, 80 euros en efectivo y cinco números de lotería nacional, estos últimos hallados por los agentes de la Policía Nacional en poder del menor de edad en el momento de ser trasladado a dependencias policiales, habiendo sido entregados a su legítimo propietario.

Balbino sufrió heridas.

Sobre las 06:00 horas del mismo día, Jose Pablo , en compañía del menor de edad, igualmente con la excusa de pedirle un cigarrillo, abordaron a Cecilio , cuando el mismo se encontraba en la parada de taxis de la Avenida Familia Betancourt y Molina de Puerto de la Cruz, y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, le arrebató el teléfono móvil IPHONE 5 S de las manos y salir huyendo del lugar. El teléfono móvil, que cuya tasación percial no consta, fue hallado por los agentes de la Policía Nacional en poder del menor de edad en el momento de su identificación, habiendo sido entregado a su legítimo propietario.

Sobre las 06:00 horas del mismo día, Secundino , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1986 y sin antecedentes penales, en compañía del menor de edad, abordaron a Indalecio , cuando el mismo se encontraba hablando por teléfono en los exteriores de la discoteca Vampis del Puerto de la Cruz, diciéndole 'SACA LO QUE TENGAS O TE SACAMOS LA NAVAJA' para a continuación, y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, propinarle un puñetazo en el ojo y arrebatarle un reloj marca CASIO, un móvil marca SONY ERICSSON XPERIA y una cartera que contenía en su interior unos treinta euros en efectivo y diversa documentación para, a continuación salir huyendo, siendo perseguidos por el perjudicado, al cual le propinaron un golpe en la cabeza al ir a recoger los documentos que el acusado y el menor de edad tiraron en la huída.

A consecuencia de estos hechos, Indalecio sufrió hematoma en región periorbitaria izquierda y contractura muscular cervical compatible con esguince de grado leve, que precisaron para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días, de los cuales 2 estuvo incapacitado para el desempeño de sus ocupaciones habituales, reclamando la cantidad que a consecuencia de tales hechos pudiera corresponderle.

Los efectos sustraídos a Hernan , Balbino y Indalecio no han sido tasado pericialmente, reclamando los perjudicados por los mismos.

Jose Pablo y Mario se encuentran privados de libertad por esta causa desde el 26 de febrero de 2014'.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representacion de D./Dña. Mario y de D./Dña Jose Pablo , dándose traslado al Ministerio Fiscal, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente ( Mario y Jose Pablo ) la revocación de la sentencia, que condenaba a los recurrentes y a un tercero del siguiente modo: 1º.- A Mario como autor de DOS DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA ( art. 242.1 CP ), UN DELITO DE LESIONES ( art. 147.1 CP ), FALTA DE LESIONES ( art. 617.1 CP ) con agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ) respecto a los dos primeros delitos, imponiéndole CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por cada delito de robo con violencia, UN AÑO DE PRISIÓN por el de lesiones, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y DOS MESES MULTA con cuota de 6 euros. Por el de hurto. 2º.- A Jose Pablo como autor de DOS DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA ( art. 242.1 CP ), UN DELITO DE LESIONES ( art.147.1 CP ), FALTA DE LESIONES ( art. 617.1 CP ), imponiéndole TRES AÑOS DE PRISIÓN por cada delito de robo con violencia, UN AÑO DE PRISIÓN por el de lesiones, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y UN MESES MULTA con cuota de 6 euros y CINCO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE por la falta de hurto. Ambos, Mario y Jose Pablo , indemnizarán conjunta y solidariamente a Hernan y Balbino en cantidad a determinar en ejecución de sentencia por lesiones y efectos sustraídos y no recuperados 3º.- A Secundino como autor de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA ( art. 242.1 CP ) Y FALTA DE LESIONES ( art. 617.1 CP ) a pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y UN MES MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS por la de lesiones. Además, indemnizar a Indalecio en 280 euros por las lesiones y cantidad a determinar en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados. Las costas procesales serán abonadas por los acusados por partes iguales.

Ello al tener por acreditado, resumidamente en lo que afecta a los recurrentes, que:

1º.- Sobre las 05:00 horas del día 23 de febrero de 2014, Jose Pablo , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Mario (ejecutoramente condenado por Sentencia firme de fecha 07/03/2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , en la causa de Procedimiento Abreviado núm. 345/2009, por el delito intentado de robo con violencia o intimidación, a la pena de 6 meses de prisión), en compañía de un menor de edad, contra el que se sigue el correspondiente procedimiento en la jurisdicción competente, abordaron a Hernan cuando el mismo se encontraba en la parada de taxis de la Avenida Familia de Betancourt y Molina de Puerto de la Cruz (Santa Cruz de Tenerife), propinándole puñetazos y patadas que le hicieron caer al suelo, donde Jose Pablo , Mario y el menor continuaron dándole patadas mientras le decían: 'HIJO DE PUTA, DAME EL DINERO Y LA CARTERA, CABRÓN' y a continuación, a fin de obtener un ilícito beneficio patrimonial, le arrebataron una cartera con documentación, teléfono móvil, una cajetilla de tabaco y un mechero, siendo el móvil hallado por los agentes de la Policía Nacional en poder del menor de edad al ser identificado y ha sido entregado a su legítimo propietario. A consecuencia de estos hechos, Hernan , sufrió las lesiones que constan, que precisaron para su sanidad primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico y profilaxis antiinfecciosa, tratamiento ortopédico y rehabilitación, sin haber alcanzado la sanidad al ser evacuado el escrito de conclusiones, reclamando lo que le pudiera corresponder.

2º.- Sobre las 05:50 del 23 de febrero de 2014 Jose Pablo y Mario , en compañía del menor de edad, en los exteriores de la discoteca Vampis, sita en la Avenida Familia de Betancourt y Molina de Puerto de la Cruz (Santa Cruz de Tenerife), abordaron a Balbino con la excusa de pedirle un cigarrillo, tras lo cual, y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, le propinaron patadas y puñetazos para seguidamente sustraerle una cartera con diversa documentación, 80 euros en efectivo y cinco números de lotería nacional, estos últimos hallados por los agentes de la Policía Nacional en poder del menor de edad en el momento de ser trasladado a dependencias policiales, habiendo sido entregados a su legítimo propietario. Balbino sufrió heridas.

3º.- Sobre las 06:00 horas del mismo día, Jose Pablo , en compañía del menor de edad, igualmente con la excusa de pedirle un cigarrillo, abordaron a Cecilio , cuando el mismo se encontraba en la parada de taxis de la Avenida Familia Betancourt y Molina de Puerto de la Cruz, y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, le arrebató el teléfono móvil IPHONE 5 S de las manos y salió huyendo del lugar. El teléfono móvil, cuya tasación parcial no consta, fue hallado por los agentes de la Policía Nacional en poder del menor de edad en el momento de su identificación, habiendo sido entregado a su legítimo propietario.

Solicitando ambos recurrente que se dicte otra en que sean absueltos alegando vulneración del Principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo válida en orden a la condena habida, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a la vulneración del Principio de presunción de inocencia, consecuencia del anómalo error en la valoración de la prueba, consideran los recurrentes la inexistencia de pruebas de cargo suficientes para la condena, no habiendo cometido los hechos que se le imputan:

A.- Así, alegan ambos acusados respecto el delito de robo con violencia y lesiones a Hernan , que las pruebas argumentadas carecen de virtualidad condenatoria al fundarse exclusivamente en la declaración del menor que, entienden, le es favorable y no identifica (al recurrente enyesado) por no ser calvo como el menor indicaba. Tampoco como veremos la identificación de la testigo, Eloisa , es anómala ni existe la contradicción que se denuncia por razón de la vestimenta que aquélla dice que llevaba, ni tampoco es cierto que no viera los hechos, como se dirá.

Ninguna de ambas afirmaciones es totalmente certera, ni pueden llevar aparejada la pretensión absolutoria pretendida y ello por cuanto no existe error en cuanto a la vestimenta que dijo ver la Sra. Eloisa en la instrucción y plenario por estar cerca al lugar de los hechos y habiendo visto justo tras ocurrir los hechos pues, la testigo, vio como la víctima se levantaba mientras los acusados se iban riendo y mirando algo que llevaban en las manos. Y si bien es cierto que no vio los golpes inferidos, que se lo dijeron las amigas que con ella iban, sí vio el resultado cuya inmediación en el espacio y tiempo impide que su visión sobre lo ocurrido se pueda calificar de errada o insuficiente a los efectos estimados por la Juez 'a quo'. Así, como reproduce la Juez 'a quo' eran cuatro individuos acercándosele y rebuscando entre sus ropas llegando a oír cómo decían 'mira todo lo que tiene'. Lo que le llevó a llamar a la Policía, a quienes describió características física y vestimenta de dichas personas. No es contradicción que la recurrente refiriera ' sudadera y pasamontañas gris' por la posterior modificación de jerseys a rayas y sudadera con capucha gris pues, como se ve en el folio 78, efectivamente es rayada en blanca y negra que, además de noche, puede dar sensación de gris. Pero es más, la descripción dada originariamente fue 'uno de ellos con brazo escayolado, vestido con chaqueta con rayas y una sudadera (sin aducir color alguno) y con capucha de color gris (como era exactamente) llevando la capucha puesta (obviamente tal detalle es modificado en la foto). Tal exactitud de los datos unido al inconfundible yeso del recurrente llevan a considerar prueba de cargo suficiente para declarar la culpabilidad del recurrente y, a mayor abundamiento, la documental aportada de la declaración del menor, aún adornada con el adjetivo de calvicie (obviamente inexistente), mas que atribuir la autoría a un tercero en descargo del recurrente, constituye mero adorno sin duda para sembrar la duda respecto de la responsabilidad del recurrente que vio clara la Juez 'a quo' al tomar declaración al menor, por lo que tal documento, aún con el adorno de la calvicie del recurrente escayolado, constituye, si no prueba, al menos indicio que corrobora la verdadera prueba de cargo que es la declaración de la testigo denunciante de los hechos y el reconocimiento fotográfico que fue llevado del hoy recurrente (folio 54) y diligencia de rueda de reconocimiento (folio 148), y sin que en tal reconocimiento pudiera estar influenciada pues fue al verlos de cerca cuando espontáneamente, los reconoce como autores de los hechos, no dejando duda alguna sobre su participación.

B.- Respecto del delito de robo con violencia y falta de lesiones a Balbino , se estima por el recurrente ausencia de pruebas pues se funda únicamente en la declaración del perjudicado cuyo reconocimiento es impugnado, pues exisitiendo únicamente reconocimiento por clichés o fotografías policiales, sin reconocer posteriormente en rueda de reconocimiento al recurrente, el día del juicio reconozca al recurrente. Por lo que lo impugna el reconocimiento.

No podemos tampoco concordar con tal impugnación, pues aun siendo dudoso el reconocimiento en rueda de reconocimiento, y preguntado al respecto en el plenario, dijo con contundencia, a juicio del sentenciador y según apreciamos en la grabación, que salía de la discoteca siendo abordado por individuos que, tras pedirle fuego, se le abalanzaron y golpearon sustrayéndole cuanto llevaba y que si bien había bebido no lo estaba tanto como para no recordar lo sucedido y tras recibir el primer golpe 'se le fue la embriaguez' y tomó conciencia de lo que estaba ocurriendo pudiendo reconocer a sus agresores. Al respecto y en definitiva, debemos decir que siendo la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados realizada a partir de la valoración de las pruebas testificales practicada en cada uno de los supuestos, como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, la valoración de la credibilidad de la declaración de un testigo es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia ( STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ), mas aun cuando en un supuesto como el presente la testifical de cargo se ha realizado por videoconferencia, lo que hace imposible apreciar siquiera la cara del testigo y su gestualizacion que sin duda comprobó la Juez 'a quo'. Por ello, es difícil advertir lo que el Juez 'a quo' vio y oyó con la inmediacion necesaria al habere realziado al prueba por el sistema de videoconferencia, por lo que debemos coincidir plenamente en lo actuado su valoración, tambien en esta prueba directa e inmediata, y resultado condenatorio.

Brevemente significar respecto de la impugnación de la prueba de la 'sudadera manchada de sangre', alegada por la defensa de Jose Pablo , debemos decir con la Juez 'a quo' no ser considerada prueba de cargo sino exclusivamente indicio, lo cual, meramente, da mayor credibilidad a las pruebas de cargo ya de por sí contundentes y suficientes a los efectos condenatorios.

C.- Finalmente, en cuanto a la falta de hurto de móvil marca Iphone 5 S que llevaba en la mano Cecilio , atribuida a Jose Pablo , consta reconocimiento del acusado por el perjudicado fotográficamente (folio 16) y en rueda en instrucción (folio 151), además el testigo Rogelio , que dijo acompañar a la víctima, también le reconoció fotográficamente, en instrucción y durante el plenario, a Jose Pablo aunque no viera materialmente el momento de hurto, que le fue referido por la víctima inmediatamente a ocurrir, siendo ello contrastado por la declaración del menor.

El motivo de vulneración del Principio de presunción de inocencia, en consecuencia, debe ser desestimado al haber prueba bastante para enervar el citado principio.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso, por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por D. Mario Y D. Jose Pablo , contra la referida sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución con advertencia de su FIRMEZA, remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para notificación, ejecución y cumplimiento. Una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.