Sentencia Penal Nº 89/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 9/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03014-43-1-2008-0061256

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000009/2015- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000240/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000089/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a veintiseis de febrero de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, los pasados días 15 y 16, de Febrero de 2016 por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 9, seguida de oficio, por delito de estafa y falsedad, contra el acusado Alfredo , con DNI nº NUM000 , hijo de Daniel y de Eugenia , nacido el NUM001 /1972, natural de Barcelona, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representado por Dª Mª Mar López Fanega y defendido por D. Ignacio Gutiérrez Villalonga; contra el acusado Isaac , con DNI nº NUM002 , hijo de Nicolas y de Reyes , nacido el NUM003 /1964, natural de Charches Valle delZulai ( Granada ) , sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Blasco Garcés y defendido por la letrado Dª Belén Gara García Mira; contra el acusado Jose Francisco , con DNI nº NUM004 , hijo de Adolfo y de Asunción , nacido el NUM003 /1972, natural de Madrid, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Teresa Ruiz Martínez y defendido por la Letrado Dª Inmaculada Puig Llorca; contra el acusado Eliseo , con DNI nº NUM005 hijo de Imanol y de Leticia , nacido el NUM006 /1968, natural de Pamplona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Pilar Fuentes Tomás y defendido por la letrado Dª Esperanza Pérez Prados. En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Jose Luis Miota Jarque;Actuando como Ponente JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 4233/2008 el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 240/2009, en el que fueron acusados Alfredo , Isaac , Jose Francisco y Eliseo , por los delito de estafa y falsedad, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 9/2015 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito defalsedad documental del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1 ° y 2° del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248 y 250 5° del Código Penal , a penar con arreglo a lo dispuesto en el art. 77 del CP .

Solicitó para cada acusado las siguientes penas: A) Por el delito de falsedad documental, la imposición de una pena de 1 año y 9 meses de prisión y con, a tenor del artículo 56 del Código Penal , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 € y costas; B) Por el delito de estafa la imposición de una pena de 3 años y 5 meses de prisión y con, a tenor del artículo 56 del Código Penal , la inhabilitación especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 €, y costas

Por vía de responsabilidad civil solicitó que se declarase la nulidad de los préstamos hipotecarios constituidos y del contra to de compraventa de la finca sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM007 de Villena, debiendo acordarse la nulidad de las menciones que consten en los registros públicos al respecto, quedando la propiedad de la finca registral en poder de su verdadero propietario Azucena ,sin ninguna carga derivada de estos hechos.

En el acto del juicio oral retiró su petición de indemnización en favor de la entidad Caja de Ahorros de Castilla La Mancha, al haber renunciado esta última al ejercicio de cualquier clase de acción.

TERCERO.-Las DEFENSAS,en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERO.-Sobre Junio del 2004, los acusados Alfredo y Isaac , siguiendo instrucciones del fallecido Juan Pablo , se desplazaron a la localidad de Villena y contactaron con Azucena propietaria de la vivienda situada en la DIRECCION000 n° NUM007 de Villena, finca NUM008 , inscrita al folio NUM009 del Libro NUM010 , Tomo NUM011 del Registro de la Propiedad de Villena, y so pretexto de estar interesados en la compra de la vivienda consiguieron que esta les facilitara documentación relativa a la misma como la escritura de compra venta de Conrado a Azucena (compradora), nota simple del Registro de la Propiedad de Villena y carta de pago del impuesto de Bienes Inmuebles a nombre de Azucena .

Dichos documentos fueron entregados por los anteriores al fallecido Juan Pablo los facilitó, bien por sí mismo, bien por medio de Alfredo , a un intermediario inmobiliario, Jacobo ,que no consta que estuviera al tanto de.dichas operaciones, quien la hizo llegar al por entonces director de la entidad Caja Ahorros de Castilla la Mancha, situada en la calle Paseo de Soto n° 15 de Alicante, Jesús Ángel efectos de solicitar un préstamo hipotecario para la compra de la vivienda propiedad de Azucena , aportando una tasación de la vivienda falsa, con un valor de tasación de 135.155,00 € supuestamente elaborada por la empresa 'SOCIEDAD DE TASACION SA' pero que en realidad había sido elaborada por el fallecido Juan Pablo .

SEGUNDO.-El 22 de octubre 2004, el acusado Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales,se dirigió junto al acusado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, yel intermediario inmobiliario Jacobo ,y el por entonces director de la entidad Caja Ahorros de Castilla la Mancha Jesús Ángel ,a la notaría del notario de Alicante D. Julián Cambronero Martínez, en compañía de una mujer desconocida que se hizo pasar por la perjudicada Azucena para lo cual presentó un documento nacional de identidad falso, elaborado por el fallecido Juan Pablo en la que se firmaron dos escrituras: A)Escritura de compraventa por la mujer que se hizo pasar por Azucena y en la que se vendía la vivienda situada en la DIRECCION000 n° NUM007 de Villena a Eliseo por un precio de 40.000 €; 2º) Escritura préstamo hipotecario por el que la Caja de Ahorros de Castilla la Mancha, a través de su representante Jesús Ángel , entregó a Eliseo la cantidad de 105.000 €.

Al acusado Eliseo , a la salida de la notaría se le entregó por el acusado Jose Francisco la cantidad de 6.000 €. El resto del importe del préstamo se lo repartieron los demás acusados en proporción no determinada.

TERCERO.-Tras realizan unos primeros pagos de la Hipoteca, se dejaron de abonar las cuotas y con fecha 14 de noviembre del 2005existía un saldo deudor de 105.216,40 €lo que motivó que la Caja de Ahorros de Castilla la Mancha presentara con fecha 18 de enero del 2006demanda de ejecución hipotecaria que terminó con la adjudicación de la vivienda a la Caja de Ahorros de Castilla la Manchaacordada por el Juzgado de 1° instancia de Villena n° 2, por auto de fecha 18 de febrero de 2008 ,ejecución hipotecaria 96/2006, por un importe de 90.825 €.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala alcanza su convicción de que los hechos sucedieron de la forma descrita en la redacción de Hechos Probados en virtud de las pruebas que a continuación se examinarán.

En primer lugar, hay que señalar que estamos en presencia de una verdadera organización dedicada a conseguir un lucro económico a través de la concesión de un préstamo hipotecarios. Préstamo que no pensaban en absoluto devolver y que constituyen la base en la que la acusación fundamenta la imputación por delito de estafa.

Cada uno de los acusados representaba un papel distinto en la trama que se organizó. Unos obtuvieron los documentos de su legítima propietaria; otros alteraron documentos para aparentar su legitimidad; otros pusieron a disposición de la entidad bancaria dichos documentos, a fin de que se iniciaran los trámites para la concesión del préstamo. Por último, hubo quien se prestó para aparentar ser un comprador de buena fe, aunque sabía que no iba a pagar el préstamo supuestamente concedido, y todo ello a cambio de dinero.

El nexo que une a todos los acusados es la persona de Melchor , persona que apareció muerta y que, obviamente, no ha podido ser juzgada.

Los acusados, excepto el que se dirá, han negado cualquier relación con la existencia de una trama para defraudar. Incluso alguno de ellos ha intentado presentarse como persona estafada por los otros acusados.

Para una mejor comprensión de la actuación de cada acusado, se examinará individualizadamente la conducta de cada uno.

1. Alfredo .

En el acto del juicio oral negó cualquier relación con estos hechos. Afirmó que lo que conocía, lo sabía a través de su abogado. También afirmó que nunca había estado en Villena con Isaac .

En sus declaraciones - folios 1957 y 2068, reconoce que había realizado operaciones inmobiliarias en compañía de Juan Pablo .

En lo que afecta a la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM007 de Villena, el coacusado Isaac contra dice, al menos parcialmente a Alfredo . Así afirma, contra riamente a lo declarado por aquél, que sí estuvo con él en Villena un par de veces; que Alfredo fue la persona que le pidió que localizara casas para comprar y vender.

Así mismo la propietaria de la vivienda, Dª Azucena , reconoció a Alfredo como uno de los acusados que estuvo en su casa, interesándose por su compra y pidiéndole la documentación de la misma. Así al folio 1141 consta diligencia de reconocimiento fotográfico de este acusado por la Sra. Azucena . Es cierto que ene acto del juicio no lo reconoció, a pesar de en contra rse en Sala. Pero esta ausencia de reconocimiento en absoluto invalida el realizado fotográficamente. En primer lugar, es de recordar que ha transcurrido casi doce años desde los hechos, lo que dificultaría cualquier tipo de reconocimiento personal. En segundo lugar, el acusado Isaac sí que reconoce haber estado en la casa de la Sra. Azucena , y la Sra. Azucena reconoce tanto a Alfredo como a Isaac como las dos personas que se presentaron en su domicilio interesados en comparala.

El acusado Eliseo , reconoce a Alfredo como una de las personas que se en contra ba en al Notaría el día que él se prestó para figurar como comprador de la vivienda. Fue Alfredo quien le dio un sobre con dinero, como pago del precio por haberse prestado a figurar como comprador.

El testigo Jacobo , persona que declaró como imputado en la fase de instrucción y que no ha podido ser hallada para el acto del juicio oral, en sus diversas declaraciones - Tomo IX folios 2785 y ss y f. 2793 - señala a Alfredo , aunque él lo conocía como Iván , como la persona que le entregaba la documentación para que él a su vez la entregara a la entidad bancaria. Así mismo señala a este acusado como la persona que, normalmente, comparecía en Notaría y le pagaba después de que las partes firmasen.

Por último es de señalar que la documentación pedida a la Sra. Azucena - escritura de adquisición de la vivienda y pago del IBI - fue en contra da en el domicilio de Melchor , por lo que es fácilmente deducible que fuera este acusado, solo o en compañía de Isaac como más tarde se dirá, quien se la llevara.

Todos estos datos obligan a concluir que el acusado, Alfredo , era un elemento importante dentro de la trama que se había organizado: contactó con la propietaria de la vivienda; consiguió la documentación imprescindible de ella; trasladó dicha documentación a Melchor ; entregó esta documentación al intermediario inmobiliario Jacobo ; estuvo presente en la firma en la Notaría; pagó a los intervinientes - conocedores ó no de la trama - el precio pactado por su intervención.

2. Isaac .

La actuación de este acusado es parecida a la de Alfredo , al menos en su primera fase.

Este acusado reconoce que estuvo en Villena. En el acto del juicio oral afirmó que, al menos dos veces, estuvo con Alfredo . Este último le pidió que localizara viviendas que pudieran ser compradas.

Al folio 1035 - Tomo IV - reconoce que estuvo en la vivienda de la c/ DIRECCION000 nº NUM007 , en compañía de dos conocidos suyos que solo identifica por sus nombres - Jacobo y Conrado -.

La presencia de este acusado en la casa de la calle DIRECCION000 nº NUM007 está además confirmada por la declaración y el reconocimiento fotográfico de Dª Azucena .

Sin embargo, el acusado niega que se llevara alguna documentación de la citada vivienda, no dando ninguna explicación del porqué se encontró en el domicilio de Melchor .

La presencia de este acusado en el domicilio de la Sra: Azucena , el haberle pedido su documentación, y el que se en contra ra la misma en la vivienda de Melchor , solo debe conducir a una única conclusión: este acusado participó, junto con Alfredo , en el engaño necesario para obtener la documentación de la vivienda tantas veces señalada. Una vez que la documentación fue entregada a Melchor es posible que el acusado Isaac se desentendiera de los caminos a seguir posteriormente, pero ello no le excluye de su responsabilidad en la trama.

3. Jose Francisco .

Este acusado es reconocido por el acusado Eliseo como la persona que le fue presentada por su cuñado Geronimo . Según este acusado, fue Jose Francisco quien le dio las instrucciones de cómo debía actuar; quien le indicó a qué banco debía acudir y por quién debía preguntar - Jesús Ángel -. Fue Jose Francisco quien le esperaba fuera de la Notaría, y a quien le entregó el sobre que previamente le había dado Alfredo ; fue Jose Francisco quien repartió el dinero, entregándole la cantidad de 6.000 €.

La función de Jose Francisco , al menos en este asunto, fue la de captar a la persona que debía aparentar ser el comprador de la vivienda.

Su actuación debe ser complementada por la declaración del testigo Jacobo quien en su declaración, obrante al folio 2793 y ss del Tomo IX, afirma que este acusado era uno de las personas que le entregaba la documentación de las operaciones inmobiliarias, acudía habitualmente a la Notaría, y le pagaba una vez formalizada la operación.

4º. Eliseo .

Su participación en estos hechos deviene de su declaración y reconocimiento de hechos realizado en el acto del juicio oral.

Fue su cuñado Geronimo quien le informó de la posibilidad de conseguir un dinero fácil. Le puso en contacto con el acusado Jose Francisco quien le informó de la operativa. Su actuación se limitó en acudir a la Notaría, firmar como aparente comprador de la vivienda y adquirente de un préstamo. En la misma Notaría, según reconoce, Alfredo le dio un sobre con dinero, y a la salida Jose Francisco recogió dicho sobre dándole a él la cantidad de 6.000 €

SEGUNDO.-Una vez descrita la actuación de cada uno de los acusados, no podemos continuar sin hacer una mención a las declaraciones del testigo Jacobo .

Esta persona fue imputada por estos hechos, aunque posteriormente se retiró esta imputación. Por tal motivo en sus declaraciones - Tomo IX, folios 2785 y ss y folio 2793 - solo aparece el letrado que le asistía en calidad de imputado, sin que estuvieran presentes los letrados de los otros imputados.

Al acto del juicio oral el Sr. Jacobo tenía que comparecer en calidad de testigo. Sin embargo, al no ser localizado, no pudo ser citado, habiéndose librado las requisitorias para la averiguación de domicilio.

A la vista de lo anteriormente mencionado, y dado que la declaración del Sr. Jacobo no ha podido ser sometida a la contra dicción que hubiera supuesto el ser preguntado por las demás partes, cabe preguntarse qué alcance se le debe dar a las mismas.

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias 1238/2009, de 11-12 y 1080/2006, de 2-11 , ha dicho que la vigencia efectiva del principio de contra dicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del art. 24.2 CE . El debate contra dictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a un juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o ha de interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas. Por lo tanto como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, s. 14-12-99, caso A. M contra Italia , ha entendido que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública para un debate contra dictorio y que aunque tal principio tiene excepciones 'solo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa'; por regla general, los apartados 1 y 3 d, del art. 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y haber de interrogar a su autor en el momento de la declaración o más tarde ( sentencias Van Mechelen y otros y Sindi contra Suiza de 15.6.92 ). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del art. 6 cuando una condena se basa únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar.

El TC se ha manifestado en el mismo sentido atribuyendo al principio de contra dicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22-7 ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que 'conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme el art. 6.3.d, CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contra dicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso.

No obstante la jurisprudencia del TC ha realizado algunas precisiones recogidas, entre otras en STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contra dicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria 'pues para suplir tal exigencia no siempre legal o materialmente es posible. Es la posterior posibilidad de contra dicción en el acto del juicio oral la que la cumple la exigencia constitucional de contra dicción y suple cualquier déficit que conforme a las previsiones legales haya podido observarse en la fase sumarial' ( SSTC 155/2002 de 22-7 ; 206/2003, de 1.12 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contra dicción cuando 'aun existiendo una falta de contra dicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa' ( STC 187/2003 de 27.10 ).

Y en segundo lugar, se recuerda que 'el principio de contra dicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra , sino también cuando tal efectiva contra dicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( SSTC 187/2003 de 27.10 ; 1/2006 de 16.1 ). En este sentido, la exigencia de contra dicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al art. 730 LECrim se hace depender en la jurisprudencia del TC de que en aquel momento tal contra dicción fuera posible ( SSTC 94/2002 ; 148/2005 , entre otras).

Asimismo la Sala 2ª en STS 148/2011 declaró que el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye uno excepcionales cauces para conferir validez como elemento de prueba al contenido de diligencias practicadas antes del juicio oral, fuera del marco general del artículo 741 de la misma y sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia solamente enervable, en principio, por prueba lícita y practicada en juicio oral y público.

Esa naturaleza de cauce excepcional, obliga a la estricta observancia de los requisitos legalmente impuestos al efecto. Estos han sido definidos en la jurisprudencia, la Constitucional y la de este Tribunal, partiendo del propio texto legal citado.

En la reciente Sentencia num. 89/2011 de 18 de febrero , se recodaba que en la sentencia de la misma Sala num. 788/2010, de 22 de septiembre que la utilización del material probatorio personal producido en la fase sumarial solamente puede fundar la condena cuando, cuando concurran los requisitos que el Tribunal Constitucional exige.

Y que en la Sentencia num. 134/2010 de 2 de diciembre se dijo: la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 4). En concreto, se ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contra dicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contra dicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c ).

También se indicaba que lo que la doctrina garantiza no es la contra dicción efectiva, sino la posibilidad de contra dicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3), resultando que dicho principio de contra dicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra , sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

No obstante, es necesaria la efectividad en la posibilidad de tal contra dicción indicando que: una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contra dicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial (así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e).

La STS 964/2006, de 10-10 , que asegura: 'No obstante, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contra dicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debido a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, si la sentencia se base en la declaración del testigo incompareciente como única prueba, es preciso que ésta venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por aquél. Es decir, en definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que le refuerce para suplir con ello el déficit de contra dicción y asegurar objetivamente la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse suficientemente la sentencia condenatoria... como hemos señalado con anterioridad, en los casos en que no haya sido posible hacer efectiva la contra dicción en el momento de la declaración del testigo o en otro posterior, es preciso que la declaración inculpatoria, que el tribunal no haya podido percibir directamente, venga corroborada por algún elemento externo...'.

Si nuestro Tribunal Supremo admite, para dictar una resolución condenatoria, la declaración no sometida a contra dicción del testigo principal, cuando por determinadas circunstancias no ha podido así efectuarse, siempre que venga corroborada por algún elemento externo, mayores posibilidades de valoración cabrá en aquellos casos en los que existen pruebas totalmente distintas que puedan avalar esta declaración.

En el caso presente las declaraciones del Sr. Jacobo no son el fundamento único de la participación de los acusados en estos hechos. Por el contra rio, sus manifestaciones han sido tomadas por este Tribunal como complementarias de las realizadas por las demás partes. Tampoco hay que olvidar que el testigo, Jesús Ángel , identifica a esta persona como la que le aportaba la documentación de las operaciones inmobiliarias que se podían realizar: También es este testigo quien al folio 1033, Tomo IV, reconoce fotográficamente a Juan Pablo , como la persona que acompañaba a Jacobo a las notarías , siendo evidente la relación de este último con alguno de los acusados.

Por este motivo, la Sala partiendo de otras pruebas con más carga incriminatoria, y que han sido señaladas a lo largo del anterior Fundamento, cree posible integrar las declaraciones del Sr. Jacobo , que fueron leídas en el acto del juicio oral al amparo del artículo 730 de la L.E.Crim , únicamente como elemento corroborador de los anteriores.

TERCERO.- Una vez analizada la prueba que esta Sala ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción, en cuanto a la forma de producirse los hechos y la participación de cada uno de los acusados, resulta necesario encuadrar la conducta de cada uno de ellos en los delitos por los que son acusados.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito defalsedad documentaldel artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1 ° y 2° del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248 y 250 5° del Código Penal , a penar con arreglo a lo dispuesto en el art. 77 del CP .

El delito de estafa, a criterio de esta Sala, es aplicable a todos los acusados. Como decíamos al comienzo del Fundamento Jurídico Primero, todos los acusados participan en la trama en la que consiste el engaño. Unos - Isaac y Alfredo - localizando la vivienda que cumpliese los requisitos que creían necesarios para cumplir sus objetivos y, así mismo, conseguir la documentación imprescindible para poder presentarla en la entidad bancaria y notaría; otros captando a personas que se hicieran pasar por compradores, caso de Jose Francisco , y haciendo de intermediario entre la entidad bancaria y la Notaría; otro, Melchor , aunque por razones obvias no está acusado, realizó la alteración documental consistente en la elaboración de un DNI a nombre de Dª Azucena , así como la alteración de un documento dónde se realizaba la tasación de una finca; por último Eliseo se prestó a aparecer como comprador a cambio de una sustanciosa gratificación.

Con todas estas actuaciones, a lo que habría que unir que el día de la firma en Notaría alguien suplantó la personalidad de Dª Azucena , consiguieron engañar a la entidad bancaria, logrando la concesión de un préstamo hipotecario por importe de 105.000 €. Obviamente, nunca se pensó en devolver dicho préstamo. En definitiva, todos los requisitos del delito de estafa - engaño, causación de un error en el engañado, acto de disposición de este último y perjuicio patrimonial correlativo al beneficio de los urdidores del engaño - concurren en el caso de autos, por lo que es de aplicar el artículo 248 del C.P .

El importe del préstamo excede en mucho la cantidad de 50.000 € que establece el artículo 250.1.5º del C.P como circunstancia agravante específica. En la fecha de los hechos, año 2004, el criterio jurisprudencial para aplicar la citada agravante era el de 36.000 €, por lo que dicha circunstancia específica también debe ser tenida en cuenta en el presente caso.

Cuestión que merece un análisis más detallado es la posible apreciación del delito de falsedad de los artículos 392, en relación con el artículo 390.1. 1 y 2 del C.P , que el Ministerio Fiscal imputa a todos y cada uno de los acusados. Para ello es necesario detenerse, una vez más, en la conducta de cada uno de los acusados.

Primeramente hay que tener en cuenta que la falsedad se sustenta en la presentación de un DNI falso - cuestión esta no discutida por ninguno de los actuantes en el acto del juicio oral - a nombre de Dª Azucena , así como en la presentación de un informe de tasación falso. Así el original se encuentra al folio 3607 de las actuaciones y el alterado al folio 3357, y así fue reconocido por el testigo D. Sabino , perito de la sociedad de tasación cuyo documento había sido falsificado.

Estas conductas originan la calificación del Ministerio Fiscal.

También al acto de la firma en Notaría de la escritura de venta de la vivienda, compareció una mujer que se hizo pasar, sirviéndose del DNI falso, por Dª Azucena . Esta conducta hubiera podido servir para una imputación, por falsedad, del apartado tercero del artículo 390. Sin embargo el Ministerio Fiscal solo acusa, como ya se ha dicho, por los dos primeros apartados.

Respecto de Isaac , difícilmente se le puede imputar la comisión del delito de falsedad. Así lo reconoció el Ministerio Fiscal en su informe oral. Este acusado, una vez que obtuvo, en compañía de Alfredo , la documentación de la vivienda de Dª Azucena no vuelve a aparecer en la trama que se ha descrito. Nadie, ni acusados ni testigos, lo vuelven a mencionar en las demás operaciones que se tuvieron que realizar - presentación de dinero en el banco, firma en Notaría, reparto de dinero, etc -. Ni siquiera la documentación que él pudo conseguir - escritura de propiedad, recibo de IBI y, quizás, nota simple del Registro de la propiedad fueron objeto de alteración. No hay prueba que en las actuaciones que dan lugar a la pretensión acusatoria - falsificación del DNI y del informe de tasación - haya tenido alguna intervención. Por este motivo, y respecto del delito de falsedad, hay que dictar una Sentencia absolutoria.

Lo mismo se puede decir de Eliseo . Su actuación se limitó a comparecer el día 22/10/2004 en Notaría para firmar la escritura, siendo el comprador. Este acusado afirma que, salvo a Jose Francisco , no conocía a nadie más. Ni siquiera sabía el nombre de la persona que, supuestamente, le vendía la vivienda.

En lo que afecta a Jose Francisco , su conducta si pudiera incidir en el delito de falsedad. Sin embargo, el fundamento fáctico en el que se asentaría la condena por este delito sería, exclusivamente, la declaración del testigo Jacobo , la cual es insuficiente, por las razones que se dijeron en el Fundamento Jurídico Segundo, para drrivar de ella un pronunciamiento condenatorio. Si suprimiéramos la declaración del Sr. Jacobo , la única prueba incriminatoria, practicada con todas las garantías, contra este acusado sería la declaración del coacusado Eliseo quien, en todo caso, no le implica en la alteración de los documentos señalados. Por ello, también se le deberá absolver del delito de falsedad que se le imputaba.

Por último resta por valorar, en relación con el delito de falsedad, la conducta del acusado Alfredo . Este acusado aparece en el domicilio de Dª Azucena y en la Notaría el día 22/10/2004. Los documentos que obtiene de Dª Azucena , junto con el acusado Isaac , no consta que fueran manipulados. Lo único que sabemos es que el citado día estuvo en la Notaría, acompañando a Melchor , y que tras la firma entregó un sobre que contenía dinero a Eliseo . No es posible utilizar la declaración de Jacobo por las razones ya mencionadas; por razones distintas no se ha podido tener el testimonio de Juan Pablo , persona que realizó materialmente las falsificaciones.

Con los datos anteriormente expuestos quedan dudas de cuál era el grado de conocimiento de este acusado respecto de los documentos que se presentaban y del grado de manipulación de los mismos. Es cierto que al estar presente en la Notaría tuvo que saber que la persona que decía ser Dª Azucena no lo era, pues anteriormente se había entrevistado con ella. Este conocimiento hubiera podido servir como título de imputación de un delito de falsedad del artículo 390.1.3 del C.P - suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido...- pero la ausencia de acusación impide cualquier pronunciamiento sobre este extremo, respetando de este modo el principio acusatorio.

Por lo expuesto, y dada las dudas que le surgen a esta Sala de cuál era el grado de conocimiento de este acusado en lo que afecta a la legitimidad de los documentos presentados, y en aplicación del principio 'in dubio pro reo', también debe dictarse respecto de este una Sentencia absolutoria por el delito de falsedad.

CUARTO.-En orden a la determinación de la pena, y al desaparecer el concurso medial que el Ministerio Fiscal apreciaba entre el delito de falsedad y el de estafa, y dado el tiempo transcurrido desde los hechos hasta la celebración del acto del juicio oral, la Sala considera adecuado la imposición, para cada acusado, de la pena mínima del delito de estafa agravada, esto es, la de UN AÑO de prisión y MULTA de SEIS MESES con cuota de TRES euros diaria.

QUINTO.-Se declara nula la escritura de compraventa de fecha 22/10/2004, nº 4.095, otorgada ante el Notario de Alicante D. Julián Cambronero, referida a la vivienda situada en la DIRECCION000 n° NUM007 de Villena, finca NUM008 , inscrita al folio NUM009 del Libro NUM010 , Tomo NUM011 del Registro de la Propiedad de Villena, por inexistencia de consentimiento de Dª Azucena , quien aparece como parte vendedora en dicha escritura, y cuya personalidad fue suplantada por otra mujer cuya identidad se desconoce.

Así mismo se declara la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario nº NUM012 , otorgada en fecha 22/10/2004 ante el Notario de Alicante D. Julián Cambronero, y especialmente la claúsula novena por la que se constituía hipoteca voluntaria sobre la mencionada finca, dada la ausencia de voluntad y consentimiento de su verdadera propietaria.

No ha lugar a establecer ningún tipo de indemnización en favor de la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha, dada la renuncia de la citada entidad y, así mismo, al haber retirado el Ministerio Fiscal dicha petición.

SEXTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a los acusados, y por partes iguales, el pago de la mitad de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSa los acusados en esta causa Alfredo , Isaac , Jose Francisco y Eliseo , como autores responsables de un delito de estafaya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO de prisión,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y MULTA de SEIS MESES con cuota de TRES euros diaria y al pago, por parte iguales, de la mitad de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a los acusados del delito de falsedadpor el que venían siendo acusados.

Se declara nula la escritura de compraventa de fecha 22/10/2004, nº 4.095, otorgada ante el Notario de Alicante D. Julián Cambronero, referida a la vivienda situada en la DIRECCION000 n° NUM007 de Villena, finca NUM008 , inscrita al folio NUM009 del Libro NUM010 , Tomo NUM011 del Registro de la Propiedad de Villena.

Así mismo se declara la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario nº NUM012 , otorgada en fecha 22/10/2004 ante el Notario de Alicante D. Julián Cambronero, y especialmente la claúsula novena por la que se constituía hipoteca voluntaria sobre la mencionada finca.

Abonamos a los acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.