Sentencia Penal Nº 89/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 59/2015 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo 59/2015 (PADD 2090/2014)

SENTENCIA nº 89/16

S.Sª Ilmas.

D. Jaime Tártalo Hernández

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

D. Mario S. Martínez Alvárez

En Palma de Mallorca, a 12 de Julio de 2016.

Vista por la Sección Segunda de AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES en trámite de juicio oral la causa registrada con el rollo 59/15, dimanante del Procedimiento Abreviado 2090/2014 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma por un delito contra la salud pública, contra el acusado Melchor , nacional de Nigeria, provisto del NIE NUM000 , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 27-12-2013 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, causa 93/2012, ejecutoria 7/2014 como autor de un delito de tráfico de drogas representado por la Procuradora de los tribunales Dña. Esperanza Nadal Salom y defendido por el Letrado D. Gaspar Oliver Servera, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en su representación Dña. Maria Dolores Rodríguez y Magistrada Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Policía Nacional de la Playa de Palma, presentado ante el Juzgado de Guardia por hechos acaecidos en el partido judicial en fecha 24-06-2014 y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Palma.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto de fecha 17-09-2014 acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, formulándose acusación por el Ministerio Fiscal y dictándose en fecha 26-01-2015 auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado a la defensa que formuló su escrito de conclusiones provisionales; tras lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia, que dictó auto de 3- 06-2015 por el que se admitían las pruebas propuestas y se procedió al señalamiento del juicio oral.

SEGUNDO.-El juicio tuvo lugar en la fecha señalada tras haberse acordado la suspensión de un primer señalamiento, practicándose la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y las defensas, salvo las que fueron renunciadas en el acto por la acusación pública sin oposición de la defensa.

TERCERO.-En el trámite de conclusiones la acusación pública elevó las suyas a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño y que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.4 de dicho texto legal y del que reputó responsable a título de autor al acusado, Melchor , concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia ( artículo 22.8º del Código Penal ) y solicitando se le imponga la pena de 6 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 54,54.-€, así como se acuerde el comiso de la droga y el metálico que le fueron intervenidos al acusado (370.-€), comunicándose dichas circunstancias a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones (Ley 17/2003 de 29 de Mayo por la que se regula el Fondo de bienes Decomisados por tráfico de Drogas y otros delitos relacionados).

La defensa del acusado en idéntico trámite reiteró su petición principal de libre absolución para su defendido; si bien, en vía de informe oral sostuvo y sólo para el caso de que el tribunal apreciase la existencia de prueba de cargo suficiente, una calificación alternativa, reputando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud invocando la aplicación al caso del subtipo atenuado previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal .

CUARTO.-Cumplimentado el trámite anterior se concedió la última palabra al acusado, ejerciendo su derecho para reiterar que no realizó el acto de venta que se le atribuye, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

SE DECLARA PROBADO que el día 24 de Junio de 2014, sobre las 2:20 horas, el acusado Melchor , nacional de Nigeria, provisto del NIE NUM000 , en situación de estancia regular en nuestro país, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 27-12-2013 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, causa 93/2012 (ejecutoria nº 7/2014) como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, en la Calle Cartago, Balneario 3 de El Arenal de la localidad de Palma, tras acercarse el turista alemán Carlos Jesús , le ofreció la posibilidad de adquirir cocaína, entregándole éste una cantidad de billetes de importe exacto no determinado y el acusado, a su vez, una bolsita tipo papelina que contenía una sustancia que, debidamente analizada dio como resultado positivo en sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto de 0,351 gramos y una riqueza del 21,3%, siendo su estimado valor en mercado de 18,18.-€.

Dicha transacción fue visionada a corta distancia por agentes de la Policía Nacional en funciones de vigilancia, quienes de forma inmediata procedieron a interceptar al comprador, interviniéndole la sustancia que portaba en la mano, tras haberle sido entregada por el acusado.

Igualmente los agentes interceptaron en el acto al acusado, interviniéndole 370.-€ en billetes de diversa cuantía y dos pequeñas bolsas con cogollos que ocultaba bajo el elástico del calzoncillo y que, debidamente analizados, dieron positivo encannabis sativa, con un peso de neto de 2.127 gramos y una riqueza del 9,9%.

El acusado poseía dicha sustancia para su venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable criminalmente a título de autor el acusado Melchor , por haberlos realizado material y directamente, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

La apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia por todos y entre muchas otras ( Sentencias 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , por todas), la concurrencia de tres elementos.

En primer lugar y como elemento objetivo del tipo, la realización de algúnacto de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con destino a su difusión a terceros, o bien cualquier acto consistente enpromover favorecer o facilitar dicha difusión e inclusive la mera posesión con aquellos fines, recordándose que el tipo penal se configura, por tanto, como de peligro abstracto, en palabras de la S TS 17-11-1997, de aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'.

En segundo lugar, el objeto material sobre el que recaen dichas dichas conductas delictivas que aparece delimitado con la expresióndrogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas; lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España. Así, la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

Y por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de ventas a terceros claramente constatadas, y que en otros supuestos, habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes, tales como la cantidad de droga intervenida en su poder; la unicidad o variedad de las sustancias poseídas; su condición de consumidor, de adicto o de no adicto a las sustancias estupefacientes del presunto autor; la posesión de útiles de manipulación o pesaje, o de bienes o dinero excesivos en relación con su situación económica objetivamente conocida; y, en general, cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Dichos elementos concurren todos ellos en el presente caso, conclusión a la que ha llegado este tribunal valorando de forma conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuyo resultado nos ha conducido a albergar la convicción de que el acusado llevó a cabo el acto de venta a una tercera persona de una papelina conteniendo principio activo de la sustancia estupefaciente cocaína, sustancia de comercio prohibido en tanto incluida en la lista I del Convenio Unico de Viena de 1961, tal y como se relata en el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal; al igual que también poseía con el mismo fin los dos cogollos de marihuana- sustancia incluida en los textos internacionales entre las drogas que no causan grave daño y que los agentes hallaron en su poder en el momento de su detención.

Así, la Sala considera, de un lado, que la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal lo ha sido, como se analizará a continuación, en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada; y, de otro, que dicha prueba ha sido producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.

Dicha prueba la constituye, esencialmente la declaración testifical de los agentes de la policía nacional que ejerciendo funciones de vigilancia y vestidos de paisano visionaron la acción del acusado el día de autos, además de las propias manifestaciones de éste en el sentido que más delante se relatará. Y, por último, la prueba pericial documentada e introducida en el plenario a instancia del Fiscal y la defensa consistente en el análisis de la droga intervenida llevado a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología y que consta al folio 30 de las actuaciones; y el informe policial de valoración de la sustancia, obrante a los folios 34 y 35 de la causa; resultando de todo ello la realidad de los hechos punibles cometidos y la participación directa en ellos por parte del acusado tal y como consta descrito en el escrito de conclusiones definitivas del Fiscal.

Así en el acto del plenario compareció en primer lugar el agente de la policía nº NUM003 quien relató que el día 24 de Junio de 2014, mientras se encontraba en funciones de vigilancia junto a los agentes nº NUM001 y nº NUM002 en una zona de ocio nocturno de El Arenal, desde el murete del paseo en el que estaban sentados y a una distancia de unos dos metros como máximo, vieron que un varón de raza negra (que resultó ser el acusado) hablaba con un turista y acto seguido le entregaba algo en mano, que éste conservó con el puño cerrado, para a continuación, entregar al varón de raza negra un determinado número de billetes. Ha destacado el testigo que la zona estaba suficientemente iluminada y que no tuvo duda alguna de que lo que vio que entregaba el turista al varón de raza negra eran billetes. De ahí que, ante la evidencia de que lo que estaban presenciando fuera un intercambio de sustancia ilícita, ha continuado relatando el testigo, procedieron de forma inmediata a interceptar al presunto comprador pidiéndole el testigo que abriera su mano viendo que portaba una papelina conteniendo una sustancia que parecía cocaína, la cual le fue intervenida en el acto, refiriendo el turista al agente que la acababa de adquirir al acusado. Finalmente, el testigo relató que en el transcurso de dicha intervención procedieron a detener insitual acusado hallándole en su poder 370.-€ en billetes de distintos importes, agrupados por cantidades, así como dos cogollos de marihuana que portaba ocultos bajo la goma de los calzoncillos.

Dicha versión ha sido enteramente corroborada por el agente nº NUM002 , quien además de coincidir en todos los términos con el relato del primer testigo, ha añadido que fue él, quien de todos los agentes habló más tiempo con el turista confirmando que le dijo que había comprado 1 papelina de cocaína al acusado.

A la luz las contestes versiones de ambos testigos no queda duda alguna, por tanto, de que lo visionado por éstos fue la venta de una papelina de sustancia estupefaciente cocaína que llevó a cabo el acusado en la noche de autos, en las inmediaciones de la discoteca Black Magic tal y como han relatado sin fisuras ambos policías.

Y decimos cocaína, como objeto material del delito, pues ha quedado acreditado que la papelina intervenida al turista y que según relataron los agentes les contó que se la acababa de vender el acusado, contenía dicha sustancia estupefaciente, que es una de las que se conceptúan legalmente como causantes de grave daño a la salud y cuyo comercio se halla prohibido en virtud de los Convenios suscritos por España conforme hemos explicado previamente. Así se desprende del Informe elaborado por el Laboratorio de Drogas obrante al folio 30 de las actuaciones, introducido en el plenario por el Ministerio Fiscal como prueba documentada al no haber sido impugnado por la defensa, y en el que se determina que la droga intervenida, una vez analizada, dio positivo en cocaína, con un peso neto de 0,351 gramos y una riqueza del 21,3%, siendo su estimado valor en mercado de 18,18.-€, conforme resulta del informe de tasación no impugnado obrante a los folios 34 y 35 de las actuaciones.

La defensa ha sostenido en juicio como pretensión principal, que ante la falta de declaración en juicio del testigo comprador, y/o, por lo menos, de los agentes de policía que le tomaron declaración en sede policial, la prueba practicada en el plenario resultaría insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de su defendido. Siendo una prueba fundamental la aludida declaración testifical, era a la parte acusadora a quien le correspondía procurar su práctica, de ahí que el incumplimiento de dicha carga probatoria suponga el dictado de una sentencia absolutoria, en el entendido que la inmediatez temporal con la que intervinieron los agentes que sí comparecieron al plenario podría ser un mero dato indiciario que sirviera para dar inicio al procedimiento penal pero nunca servir como elemento para fundar una sentencia condenatoria.

No obstante, la Sala descarta tal alegación, ya que la inmediatez temporal de la intervención de los agentes no constituye en el presente caso un único indicio o dato aislado, sino que la prueba de cargo que valoramos con contenido incriminatorio suficiente la integra la coincidente declaración en el plenario de ambos testigos, agentes de policía ajenos a cualquier relación previa con el acusado y procede recalcarlo, intervienen por razón de sus funciones profesionales de agentes de policía en labores de vigilancia, sin que exista sospecha alguna de motivos de parcialidad en su versión, en la que relatan hechos en los que personalmente intervinieron de forma plenamente coincidente entre ellos, siendo tales declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral, y conforme a reiterada jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de no constar móviles espurios que permitan dudar de su veracidad, tal y como ocurre en este caso.

La STS de 2 de abril de 1996 recuerda que 'las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia'.Criterio repetido en numerables ocasiones, y doctrina que también recoge la STS de 10 de mayo de 2005 , según las cuales'Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad cuando ejercen sus funciones, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento objetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la CE .'

Evidentemente no se trata de establecer una suerte de presunción de veracidad, pues recuérdese que, según el artículo 717 de la LECrim ,'Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'pero sí que estas notas de profesionalidad y la ausencia de razones de incredibilidad en el caso concreto sean tenidas en cuenta en la valoración racional de su testimonio. En nuestro caso, a parte de lo ya referido en orden a la ausencia de sospechas de parcialidad, se añade que, pese a que no haya comparecido el testigo comprador,se cuenta con el relevante dato objetivo de la aprehensión por los agentes de la droga en poder del turista, que se erige en contundente elemento de corroboración externo que avala sus ya coincidentes manifestaciones. Por lo demás, no es que pudiendo comparecer el testigo haya existido desidia de la acusación, sino que consta justificada dicha ausencia por la residencia en el extranjero del turista que era de nacionalidad alemana habiéndose agotado las posibilidades de su localización por parte del tribunal tal y como consta documentado en las actuaciones.

Por su parte, el acusado si bien ha negado tajantemente haber realizado la transacción, en cambio no ha negado haber tenido contacto con el comprador, pero ha ofrecido una explicación alternativa en cuya virtud trabajaría como ticketero para la discoteca Black Magic y se habría acercado al turista para entregarle un folleto de publicidad. No obstante, para la Sala tal aseveración no llega a ser concluyente para excluir su responsabilidad, pues aún de entender acreditado que el acusado estuviera repartiendo tickets frente al local (lo que no es descartable, ya si bien el segundo de los agentes de policía afirmó a preguntas del Ministerio Fiscal que de haberlos habido lo habrían hecho constar en el atestado y no se hizo, lo cierto es que el primero de los testigos afirmó que si no lo pusieron debió ser por no considerarlo relevante) tal extremo, en modo alguno aporta un indicio exculpatorio suficiente, siendo perfectamente compatibles la venta de sustancias estupefacientes, con el aprovechamiento del contexto en el que se desarrollaría dicha actividad laboral en una zona de ocio nocturno. En cualquier caso, tal alegación tampoco pasaría de la mera manifestación de parte, en tanto carece de la más mínima corroboración, siquiera un documento privado que advere dicha actividad laboral. Y este vacío probatorio se extiende igualmente a la justificación del efectivo que fue hallado en poder del acusado, 370.-€, que según ha referido a preguntas del Ministerio Fiscal, los habría obtenido por su trabajo como ticketero en la Discoteca, por el que percibiría una remuneración de 400.-€ mensuales, afirmación que tampoco consta acreditada, no viéndose especial dificultad en lograr la prueba de tal extremo, a través de la aludida documental privada o de cualquier otro modo, por ejemplo, acudiendo a testigos compañeros de trabajo, o de la empresa que supuestamente contrataba al acusado, de manera que ello permitiera corroborar de algún modo la actividad laboral remunerada alegada por éste.

En definitiva, la Sala ante la falta de la más mínima corroboración, estima que el acusado ha ofrecido una versión guiada por el ánimo exculpatorio debiendo prevalecer frente a la misma la declaración de los agentes de policía que fueron testigos presenciales del intercambio y fueron concluyentes al decir que vieron perfectamente que era el acusado quien entregaba algo al turista y éste le entregaba billetes, resultando que en el cacheo que se le practicó al comprador prácticamente sin interrupción se le halló, precisamente en el bolsillo, una papelina que resultó ser cocaína.

Conforme se ha razonado, se trata de testigos singularmente cualificados, en tanto que eran integrantes de una patrulla policial en funciones de prevención y de seguridad ciudadana y cuyo específico cometido es precisamente la detección de ilícitos de esta naturaleza, a la par que reforzada por laya aludida plena coincidencia de versiones, las cuales aparecen corroboradas por el dato objetivo de la aprehensión de la sustancia intervenida.

Finalmente y valorando de forma conjunta las circunstancias concurrentes, tampoco ha convencido al tribunal la explicación dada sobre los dos cogollos se marihuana. Sostiene el acusado que iba a destinarlos a su propio consumo personal, pero al igual que el resto de alegaciones, no consta dato objetivo alguno para corroborar tal extremo, por lo que, teniendo en cuenta el lugar en que se hallaba oculta la sustancia, bajo la goma del calzoncillo, el contexto en el que es intervenido, una zona de ocio nocturno propia de la venta al menudeo y el constatado acto de venta de la otra sustancia, unido a la posesión de dinero efecto cuyo origen no ha justificado se llega a la conclusión de que, con independencia de que Melchor sea o no consumidor de marihuana, la droga intervenida en la noche de autos iba destinada, por lo menos en parte (sino toda ella) a su venta a terceros.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera que a partir del acervo probatorio analizado, que ha existido prueba de contenido incrimatorio suficiente para reputar al acusado autor del delito contra la salud pública por el que se ha formulado acusación, tanto en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en relación con la papelina de cocaína vendida al turista, como respecto de la marihuana que poseía el acusado para destinarla a su venta a terceros.

SEGUNDO.-La defensa del acusado ha postulado, por la vía indirecta del informe oral, la aplicación al caso del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , en atención a la escasa cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida y dada la falta de antecedentes penales del acusado y la Sala concluye que procede su estimación.

Así, dicho precepto establece que 'los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Interpretando el mismo el Tribunal Supremo destaca (ST. TS Sala 2ª de fecha 8 Oct. 2012 ) que 'los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.'

Más adelante la citada resolución judicial establece que en la aplicación del subtipo 'dos son los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que elsubtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas.'

Por lo que respecta a su aplicación en los casos de reincidencia ha declarado nuestro más alto Tribunal lo siguiente (cfr. ST 17-2-2011) que 'Desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Dice esta misma sentencia quese oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

En el caso presente, atendiendo al tenor legal del precepto y a su interpretación jurisprudencial, estimamos procedente la aplicación de tal subtipo atenuado, a la vista de que el recurrente realizaba venta directa de dosis individuales en la calle y dada la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que se le intervino (0,074 gr. y 0,099 grs. de principio activo, respectivamente), estimando que concurre, por tanto, el primero de los requisitos legales,la escasa entidad del hecho.Sin que se hayan acreditado circunstancias personales que impidan la aplicación del subtipo más allá de la reincidencia por la comisión de un delito análogo. (Así se infiere de la penalidad impuesta en la anterior sentencia (1 año y 6 meses) unido al dato objetivo del enjuiciamiento por la Audiencia Provincial).

El Ministerio fiscal ha interesado la aplicación del tipo básico, sobre la base de la situación de residente de larga duración del acusado, sin que le consten medios de vida y la existencia de otro procedimiento penal pendiente contra el mismo habiendo aportado al inicio de las sesiones del juicio oral copia del escrito de acusación en el aludido procedimiento. No obstante entiende el tribunal que en este punto, la prueba practicada ha sido insuficiente pues no cabe tener en cuenta esta última información por tratarse de una conducta no enjuiciada. Y por lo que respecta a su situación legal, el acusado ha explicado que accedió a la residencia de larga duración inicialmente a raíz de su matrimonio con una alemana y posteriormente a través de la renovación de la tarjeta acreditando un trabajo, por lo que, teniendo en cuenta que no le corresponde a él la prueba de las circunstancias personales negativas que impedirían la apreciación de la atenuación, bastando según la precitada jurisprudencia, respecto al segundo de los requisitosque no actúe por desconocerse tales datos personales, procede estimar la pretensión calificando los hechos por la vía del art. 368.2 del C.P .

TERCERO.-Concurre en la conducta del acusado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , pues consta en los folios 37 y 38 de la causa su hoja histórico en la que se refleja una condena previa, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, que le fue impuesta en sentencia de fecha 14-11-2013 , por hechos cometidos el día 4-08-2011, siendo firme y ejecutoria desde el día 27-12-2013, por lo que queda acreditado en virtud de dicha prueba documental queal delinquirel acusadohabía sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo títulodelCódigo.

CUARTO.-En cuanto a la pena concreta a imponer, hemos de partir de la pena objetiva señalada al tipo básico para sustancias que causan grave daño (de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga); siendo de aplicación, conforme postula el Ministerio Fiscal el principio de absorción previsto en el artículo 8.4º del Código penal , en cuya virtudel precepto más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

Por tanto, la franja penológica del subtipo atenuado del 368.2 del C.P., en tanto contempla la pena rebaja en un grado, abarca desde 1 año y 6 meses y 1 día de prisión hasta los 3 años de prisión. Dentro de ella, y ateniéndonos a los criterios que impone el artículo 66.3º del Código Penal , pena en su mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia, corresponde la mínima legal de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión, dado que no concurren circunstancias que nos permitan apreciar una mayor gravedad del hecho, en relación con la venta al menudeo, manteniendo el importe de la multa en el señalado en el escrito de acusación al corresponder a una cantidad un poco inferior al duplo del valor de la sustancias.

El impago de la multa dará lugar a la aplicación del artículo 53 del Código Penal , pese a no haber sido expresamente interesado por tratarse de una consecuencia legal imperativa, fijándose el periodo de 2 días responsabilidad personal para el caso de impago de la multa.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el decomiso y destrucción de la droga intervenida así como el decomiso del dinero intervenido al acusado al haber quedado acreditada su ilícita procedencia.

SEXTO.-En materia de costas procesales es de aplicación la norma del artículo 123 del Código Penal , conforme al cual 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'. En consecuencia, procede imponer al acusado el pago de las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Melchor como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y que no causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 apartado segundo del Código Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de2 años, 3 meses y 1 día de prisión,con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 54.54.-€ con la responsabilidad subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago, así como le condenamos al pago de las costas causadas.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y metálico intervenidos a los que se dará el destino legal; comunicándose dichas circunstancias a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones (Ley 17/2003 de 29 de Mayo por la que se regula el Fondo de bienes Decomisados por tráfico de Drogas y otros delitos relacionados.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos y mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Pronunciada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí la Sra. Secretaria, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la firma, de lo que doy fe.-