Sentencia Penal Nº 89/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 165/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0012005

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 165/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 242/2015

Apelante: D./Dña. Alexis y D./Dña. Arturo

Procurador D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE y Procurador D./Dña. AGUSTIN SANZ ARROYO

Letrado D./Dña. MARIO SERRANO DIEZ

SENTENCIA Nº 89/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Francisco David Cubero Flores

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal (Ponente).

Dña. María Cruz Alvaro López.

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 44715 procedente del Juzgado de lo Penal Número 8 de Madrid y seguido por un delito de calumnias, siendo partes en esta alzada, como apelantes, D. Arturo y D. Alexis y, como apelados, los ya citados y el representante del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Número 8 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2015 , la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Ante el JPI nº 25 de esta Capital, se tramitó procedimiento 881/09, en el que el acusado D. Arturo , como Letrado en ejercicio, defendió los intereses del demandante D. Jorge Fernando Villarta Nuñez -Cortes, mientras que el querellante, D. Alexis , también como Letrado, defendió los de la demandada Dª. Carmen González Parazuelo.

En dicho procedimiento el acusado Sr. Arturo suscribió un escrito presentado por el demandante a través de su representación procesal el 3 de abril de 2012, en el que se realizaron las siguientes manifestaciones:

'CUARTA: en las páginas 16 y 17 resulta contradictoria la afirmación sobre dos documentos del inventario 3 y 4 del Banco de Castilla de Salamanca por valor de 6 millones de pesetas y 6 millones y medio de pesetas de fecha 22 de octubre de 1988 evidentemente manipulado y falseado con una indicación a mano en una esquina de un supuesto ingreso de un hermano de la señora Estibaliz ...'

Se refiere también que en el citado documento existen: 'claros indicios de manipulación siendo del año 1988 el fondo es gris y superpuestos existen dos espacios rectangulares en forma de etiqueta en blanco'.

En el primer espacio tapa y corta claramente horizontalmente los rasgos de la firma del director o apoderado e impide la continuidad del bordeado original del papel, además presenta una coloración impropia del resto del documento del año 1988. En el segundo espacio en blanco nítido puede apreciarse una tipografía de letra de imprenta actual diferente al resto donde figura el nombre de Doña. Estibaliz claramente superpuesto.

La conclusión es que existe una clara manipulación posterior a la emisión de los documentos originales con intención manifiesta de inducir a engaño a Su Señoría por parte del Letrado de contrario que no se trata de errores sino claramente intencionados como en los dieciséis documentos repetidos del inventario y otros múltiples manipulados' -el subrayado es nuestro-.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Arturo en concepto de autor de un delito de CALUMNIA sin publicidad, previsto en el art. 205 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas así como a indemnizar a D. Alexis con la suma de CINCO MIL EUROS (5.000.- euros) y al pago de las costas procesales causadas por la acusación privada'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, por las respectivas representaciones de querellante y querellado se interponen los correspondientes recursos de apelación, en tiempo y forma legal, los cuales fueron admitidos en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, expresando el Ponente el parecer de la Sala tras la correspondiente deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y dan por íntegramente reproducidos los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Las respectivas partes enfrentadas muestran su oposición a la resolución impugnada por diferentes y contrapuestos motivos, estimando, por una parte, la representación de D. Alexis , quien ejerce la acusación particular, que debe revocarse la sentencia de instancia por entender que el delito de calumnias se ha cometido con publicidad, dado que la manipulación del documento que falsamente se le atribuyó se hizo ante los tribunales de justicia y con ánimo de inducir a error al Juez, por persona conocedora del derecho en cuanto Letrado en ejercicio, por lo que no admite disculpa alguna y agrava su efecto multiplicador; razón por la que debe elevarse la pena impuesta ante el enorme daño que tal imputación le ha ocasionado.

La representación del acusado interesa, en cambio, la revocación de esta misma sentencia por motivos bien distintos y, en concreto:

Por infracción del precepto legal aplicable en cuanto que vertidas las expresiones en el curso de un proceso y ante un tribunal, quien se sintió ofendido debió solicitar la oportuna licencia judicial y, como ofensa personal, en su propio nombre y derecho.

Por infracción del principio de presunción de inocencia en cuanto que de las pruebas practicadas no se infiere la comisión de ilícito penal alguno tras haber renunciado el querellante a cualquier actividad probatoria en el transcurso de la vista oral, fuera del interrogatorio a la perito propuesta por la defensa, entendiendo el recurrente que en ningún momento actuó con conocimiento de la falsedad de la imputación ni con temerario desprecio a la verdad, lo que, a su vez, enlaza con el motivo siguiente, a saber,

Por considerar que actuó en ejercicio del derecho de defensa, haciendo uso de su derecho a la libertad de expresión sin ánimo de imputar este delito en cuanto el Letrado hoy querellante escribe a mano una anotación en el propio documento sobre el que se vierten dudas respecto a su veracidad.

Por mostrar, subsidiariamente, su disconformidad con la cuota de la multa en cuanto que no consta acreditada la capacidad económica del condenado, expresando asimismo su discrepancia con la indemnización por responsabilidad civil al no quedar acreditado cuál ha sido el quebranto personal y profesional del afectado.

Así las cosas, de los motivos alegados por este último hemos primero de ocuparnos, pues estimado el recurso en cuanto al mismo, el examen de los anteriores carece ya de razón de ser. Y es que, en efecto, centrada así la cuestión, la adecuada resolución del recurso impone examinar el sustento probatorio en el que se apoya la sentencia impugnada, lo que exigirá una triple comprobación:

1/ Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2/ Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3/ Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor, ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado, tal y como, a nuestro criterio, resulta ser este el caso.

De principio debe incidirse en que si bien la propia estructura y configuración del delito de calumnias -en cuanto requiere un plus de subjetividad en la determinación de la voluntad de afrenta por parte del agente-puede llegar a dificultar la actividad probatoria dado el marco de intimidad en el que suelen perpetrarse este tipo de ilícitos, no por ello puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS de 2 de diciembre de 2003 ).

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , y se ha reiterado en otras numerosas resoluciones, la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, sustentándose la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuando los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Y queremos llamar la atención sobre este extremo en cuanto examinada la grabación de la vista oral, es notoria la inacción del Letrado querellante durante la práctica de las pruebas, pues en cuanto ejerce la acusación y en ausencia -por la propia naturaleza del delito- de representación por parte del Ministerio Público, le correspondería un mayor esfuerzo para sustentar dicho principio acusatorio, pues propuesta por su parte en su escrito de calificación, como única prueba junto con la documental, el interrogatorio del acusado, declinó efectuar, sin embargo, ninguna pregunta a este último durante el plenario a pesar de que esta misma Audiencia Provincial, al estimar anterior recurso de apelación tras acordarse inicialmente el archivo de la causa, supeditó la prosperabilidad de la acción penal precisamente a la fehaciente acreditación del elemento subjetivo, así como a su posible colisión con el ejercicio de la libertad de expresión de que en principio goza el querellado, lo que debería acreditarse durante el plenario (Auto de 22 de octubre de 2014, folios 233 y siguientes).

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar en cualquier caso sobre la concurrencia o no de tales presupuestos, obligado es referirse, siquiera brevemente, a la supuesta ausencia de licencia o autorización judicial para proceder ante los tribunales en cuanto que considera el acusado que ésta no se ha otorgado conforme a la exigencia legal del artículo 215-2 del vigente Código Penal .

Ahora bien, y al margen del mayor o menor acierto en la forma de otorgarse la autorización por parte del Juzgado de Primera Instancia ante quien se solicitó y que ya suscitó alguna duda al inicio del procedimiento, lo cierto que en la práctica se trata de una cuestión que ahora resulta incontrovertible, pues llegados a esta fase del procedimiento, es evidente que el mero argumento formal de la falta de licencia para proceder carece ya de toda razón de ser en la medida en que de otro modo no se hubiera podido admitir a trámite la querella, ni acordado continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado y el consecuente pase a la denominada fase intermedia, y, desde luego, devendría imposible la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la inicial decisión de archivo por parte del Juzgado de Instrucción.

Y si todo ello no fuere suficiente, la cuestión ha quedado definitivamente resuelta además por la instructora en su Auto de fecha 22 de abril de 2015 (a los folios 267 y 268 de las actuaciones), sin que sea posible ignorar tampoco, a mayor abundamiento de lo ya resuelto por el Juez a quo encargado de su enjuiciamiento, que como prueba documental consta intento de conciliación previa, sin avenencia, instada directamente por el ofendido por el delito y no por la parte a quien en su momento representaba en el procedimiento civil del que dimana la cuestión controvertida (véase sino la copia de la demanda de conciliación a los folios 17 a 21 y el Acta de celebración ante el Juzgado de Colmenar Viejo de fecha 7 de marzo de 2013, folio 22).

Salvado lo anterior, para la concurrencia del tipo penal de calumnia del artículo 205 del Código Penal ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 1995 , 17 de mayo de 1996 y 14 de junio de 1997 , entre otras muchas) es preciso que:

a) Se le impute a una persona concreta y determinada la comisión de un hecho concreto y específico constitutivo de delito. Por tanto, ha de indicarse fehacientemente la persona a quien se imputa el hecho delictivo y en qué consiste exactamente tal hecho delictivo.

b) Que tal imputación se efectúe con conocimiento de su falsedad por parte de quien la lleva a cabo. Es decir, que se tenga plena conciencia, clara e inequívoca, de la inexactitud de la imputación y, no obstante y a sabiendas, se realice.

c) O que tal imputación se haga con temerario desprecio hacia la verdad. O sea, que se lleve a cabo sin haber adoptado las elementales medidas que puedan asegurar la 'veracidad' de la información que se ofrece o el hecho que se imputa.

En el presente caso, el primero de los requisitos parece efectivamente concurrir, pues según se reproduce en la propia redacción de hechos probados de la sentencia impugnada y que por otra parte nadie niega, obra unido escrito de alegaciones (a los folios 28 a 30 de esta causa) presentado ante el Juzgado de Primera Instancia Número 25 de Madrid donde el Letrado D. Arturo señala de forma expresa que existe una clara manipulación de los documentos que se citan 'con intención manifiesta de inducir a engaño a Su Señoría por parte del Letrado de contrario....' (entiéndase, el ahora querellante, D. Alexis ). Es decir, se atribuye a persona concreta y determinada la realización de un presunto hecho delictivo, un posible intento de estafa procesal al pervertir con anotaciones personales un documento original, lo que, a su vez, podría ser constitutivo de un delito de falsedad documental.

Ahora bien, y aún acreditado el primero de ellos, difícilmente cabe concluir sobre la concurrencia de los restantes requisitos mencionados, es decir, que tal imputación se hubiera efectuado con conocimiento de su falsedad por parte de quien la lleva a cabo y, en su caso, con temerario desprecio hacia la verdad. En efecto, durante la fase de plenario comparecen D. Valentín , en calidad de testigo, y Dña. Tomasa , también en esa misma condición aunque inadecuadamente se hubiera propuesto y admitido como perito, pues en realidad sólo comparece a ratificar el informe de detectives que obra a los folios 147 y 148 y desconocemos qué cualificación técnica ostenta. Y en dicho informe se vierten una serie de opiniones, a modo de irregularidades -se afirma- que efectivamente ponen en duda la autenticidad del documento, lo que el primero de ellos también cuestiona respecto al supuesto giro emitido por el Banco de Castilla con fecha 22 de octubre de 1998.

Por tanto, desde el punto de vista estrictamente interno, o sea, desde la óptica exclusiva del análisis del documento en sí, hay coherencia, se aportan datos aparentemente objetivos, se ofrece una información -por más que difícilmente pueda ser calificado como un informe grafológico-, que difícilmente puede conducirnos a considerar que quien lo escribe 'conoce perfectamente la falsedad' de la imputación, tal y como exige el precepto legal y sanciona nuestro Tribunal Supremo. Por otra parte, y desde el punto de vista que podemos denominar externo, lo cierto es que dicho escrito de alegaciones figura incorporado a un procedimiento y ha podido ser valorado, junto con las restantes pruebas evacuadas, por el tribunal del orden civil, cuyo resultado desconocemos, aunque parece ser, por lo manifestado por este mismo testigo, que ha sido favorable a sus pretensiones, o, cuanto menos, no nos consta que finalmente se hubiera formulado denuncia por un presunto delito de estafa procesal. En definitiva, y aún a falta de la cumplida demostración por parte de la defensa de la llamada 'exceptio veritatis', tampoco por la acusación particular se ha ofrecido información suficiente sobre el resultado de dicha valoración. Ahora bien, debe descartarse radicalmente que la imputación se haya efectuado con conocimiento de su falsedad.

Podría ser, y es otra posibilidad para la concurrencia del delito de calumnias, que la información ofrecida se hubiera hecho con 'temerario desprecio hacia la verdad'. Ello significa que se lleve a cabo sin haber adoptado las elementales medidas que puedan asegurar la veracidad de la información que se ofrece o el hecho que se imputa. Mas dicho elemento o presupuesto, ha de ponerse en relación con el derecho fundamental a la libertad de expresión a la que también alude el recurrente.

Y en este sentido, reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 27.11.89 , 13.2.95 y 22.5.95 ) exige que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, para que no supere los límites del derecho al honor, ha de cumplir un triple test: el de veracidad, relevancia y proporcionalidad.

Lo primero significa que se hayan adoptado elementales medidas de 'contraste' de fuentes de la información ofrecida. Y en el presente caso la perito -testigo en este procedimiento- declaró durante el plenario que acudió a la entidad bancaria para tratar de aclarar las dudas que el documento le suscitaba y ante la falta de explicación, llega a unas conclusiones acertadas o no, pero en todo caso dentro de la esfera de su propia responsabilidad, lo que ciertamente conduce al Letrado de parte a efectuar unas manifestaciones, acaso desafortunadas en la redacción de los términos, pero justificativas sobre la razón de ser del documento y la valoración que le merece. No son afirmaciones o argumentos gratuitos, independientemente de que logren convencer o no al juzgador sobre la realidad de los mismos.

Y enlazando con este primer test, se desconoce si tal argumentación pudo superar o no el test de relevancia, pues ya hemos adelantado que no se ha recabado testimonio íntegro del procedimiento seguido en aquel otro ámbito y las consecuencias que dicho escrito de alegaciones pudo tener para el resultado final de la causa y, en concreto, en el redactado de la sentencia.

Por último, el test de proporcionalidad implica que en la información u valoración que se ofrezca, no se incluyan expresiones innecesariamente ofensivas, vejatorias o insultantes. Y en ello discrepamos abiertamente de la resolución de instancia, pues interrogado el acusado durante el desarrollo de la vista oral, niega que hubiera tenido intención de ofender al Letrado de la parte contraria y sí hacer adecuado ejercicio del derecho de defensa de su cliente frente a una argumentación que el propio representado asume como incierta. Por tanto, no parece que tal imputación se hubiera efectuado con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. De hecho sigue insistiendo sobre los motivos que inciden en las dudas que ofrece el documento y las razones que le conducen a atribuir esta responsabilidad al Letrado y no a la propia parte. En realidad, y para poder afirmar con rotundidad que esta imputación se hizo con absoluto desprecio de la verdad hubiera sido preciso conocer el razonamiento del Juez de Instancia sobre este particular y las consecuencias que de tal hecho se derivaron, lo que la acusación no se ha preocupado de acreditar.

TERCERO.- Todo ello nos lleva a la inevitable conclusión sobre el absoluto vacío probatorio respecto a la realidad de los hechos objeto de acusación reflejada en redacción de los hechos declarados probados en la resolución impugnada. Y es que, en contra de lo sostenido por la resolución de instancia, la acusación durante el plenario no se ocupó de demostrar la veracidad de sus acusaciones, presumiendo la que no existía de contrario. Y esa falta de acreditación del elemento subjetivo, impide en sede penal pronunciarnos en contra del reo. Es patente la inacción del Letrado de la acusación durante la vista y el Juez a quo tampoco lo tuvo en cuenta.

Ahora bien, las pruebas propuestas por la defensa no pueden llevar al juzgador a interpretar justo lo contrario de lo que se pretende argumentar, incumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción, porque no hay que olvidar que tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador, público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo o incriminatorias, es decir, no es el acusado quien tiene que acreditar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre , 161/1990, de 19 de octubre , 140/1991, de 20 de junio , 32/1995, de 6 de febrero ).

En este sentido, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Es verdad que cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

Sin embargo, dicha ventaja de la inmediación no es absoluta y bien cuando se dispone de grabación del juicio en formato DVD o bien del Acta levantada bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia, es perfectamente posible que el Tribunal revisor llegue a una conclusión distinta de la del Juez a quo y ello además en beneficio del acusado, pues rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española . Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma, lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver.

Y en el presente caso, incluso respetando los hechos probados de la sentencia, la conclusión a la que llega este Tribunal es a la necesidad de dictar sentencia absolutoria por los motivos expuestos y al margen de que pudieran exigirse responsabilidades en otro ámbito.

CUARTO.- No se encuentran razones para imponer a ninguna de las partes las costas de este recurso, las cuales se declaran de oficio, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arturo ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 8 de Madrid de fecha 19 de octubre de 2015 , revocando la misma y, en su virtud, absolviendo al mismo del delito de calumnias por el que venía siendo acusado.

Al mismo tiempo, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alexis contra la referida sentencia.

Se declaran de oficio las costas de este procedimiento.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de todo lo cual, yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.