Sentencia Penal Nº 89/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1052/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA.Sección 1ª

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Teléfono / Telefonoa: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-15/002643

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2015/0002643

Rollo penal abreviado 1052/2016 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 642/2015

Contra /Noren aurka: Humberto

Procurador/a /Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA

Abogado/a / Abokatua: RUBEN MUGICA HERAS

SENTENCIA Nº 89/2017

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En San Sebastián, a 19 de abril de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1052/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 642/2015, remitido por el Juzgado de Instrucción número 2 de Bergara, por un delito contra la salud pública, contra D. Humberto , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1974 en Zumarraga (Gipuzkoa), representado por la Procuradora Dª. María Jesús Ronda García y defendido por el Letrado D. Rubén Múgica Heras, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por Dª. Blanca Sanz.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto de la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud e interesó la pena para el acusado de cinco años de prisión y multa de 5.434 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 30 euros impagados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

En la vista oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución. En conclusiones definitivas también interesó la absolución.

TERCERO.- El juicio oral tuvo lugar el día 25 de enero de 2017 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.- Sobre las 18.45 horas del día 15 de octubre de 2015 el acusado Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, circulaba conduciendo el vehículo de la marca Audi, modelo 80, con placas de matrícula GE-....-OM por la carretera GI-2630, dentro del término municipal de Oñati (Gipuzkoa).

Con motivo de un control policial preventivo establecido en el kilómetros 10,5 de la citada vía, al acusado le fue incautada una dosis de anfetamina que guardaba en su bolso (y que entregó a los agentes policiales de forma voluntaria) y una segunda bolsa con unos cuarenta gramos de anfetamina que llevaba en el bolsillo derecho de su pantalón y que fue arrojada por el acusado al suelo con el propósito de ocultar su posesión a los agentes actuantes.

Del exacto pesaje y análisis de la sustancia se obtuvo:

- 0,94 gramos de anfetamina con una pureza del 30,7% y una valoración en el mercado ilícito de 39,93 euros.

- 41,7 gramos de anfetamina con una pureza del 26,3% y una valoración en el mercado ilícito de 1.771,41 euros.

La suma del valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas alcanza los 1.811,34 euros.

SEGUNDO.- El acusado poseía tales sustancias con la finalidad de distribuirlas a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- El Ministerio Fiscal postula la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad tráfico y posesión con destino al tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud ( artículos 368 CP ). Afirma en su escrito de calificación que la tarde del día 15 de octubre de 2015, con ocasión de un control preventivo policial, se le incautó algo más de 42 gramos de anfetamina que estaba destinada a la distribución entre terceras personas.

II.- La defensa discrepa de la narración acusatoria. En primer lugar, sostiene que las sustancias que le fueron intervenidas el 15 de octubre de 2015 no son las que el Laboratorio de Sanidad recibió para su análisis el día 23 de octubre de 2015.

De manera alternativa, señala que en todo caso dichas sustancias las portaba el acusado con el único y exclusivo objeto de autoabastecerse, dada su fortísima adicción a la anfetamina.

SEGUNDO.- Cuadro probatorio

I.- El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

II.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración del acusado Humberto , el testimonio de los agentes de la Ertzaintza con números de identificación profesional NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , la pericial del Funcionario nº NUM009 , el informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado y el informe de tasación elaborado por la Jefatura de la Unidad de los Servicios Centrales de la Ertzaintza, que como documental obran en las actuaciones.

Con carácter previo, a fin de tener en cuenta todos los datos y circunstancias posibles para una mejor comprensión y valoración, procederemos a consignar las manifestaciones que han prestado en el acto del juicio oral todas las personas que han intervenido, tanto en condición de acusado como de testigos y peritos:

III.- En primer lugar, el acusado Humberto ha manifestado en el acto del juicio oral:

A preguntas de la Fiscal:

Entregué voluntariamente una bolsita con speed, en un concierto un chico se me acercó y me propuso una oferta, pagué unos 300 euros por todo; arrojé una segunda bolsita; era consumidor habitual, hay días que puedo llegar a 5 gramos y otros a 12 gramos; lo compro aleatoriamente, un gramos cuesta depende del sitio, calidad, unos 8 euros el gramo, no trabajo; cobro la RGI, unos 650 euros.

A preguntas de la Defensa:

Estoy en tratamiento, me ratifico en lo que declare en el Juzgado de Bergara, el que me lo vendió lo pesó y eran 50 gramos, me costó poco dinero porque sabía que la calidad no era buena; llevaba el tubo porque podía consumir en cualquier momento; todo era para consumo propio.

III.- La prueba testifical fue la siguiente:

· · El agente de la Ertzaintza nº NUM003 ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

me ratifico, en un control de tráfico se detuvo un vehículo para hacer un chequeo, nos pasan el historial policial de interés, con sentencias de drogas, e hicimos una comprobación; tiró una bolsa conteniendo una cantidad significativa de lo que se suponía estupefacientes, él dijo que eraspeed; él dijo que llevabaspeedpara su consumo diario; lo reconoció y dijo que lo tenía que intentar; nos dijo que llevaba un tiempo sin consumir aunque era consumidor habitual; hicimos una acta de incautación de sustancias, f. 5: es m nº y firma.

Informamos al centro de mando y control de la ocupación y se remite al equipo instructor de atestados. Llevamos la sustancia a comisaría

A preguntas de la Defensa:

Era un control de tráfico y seguridad ciudadana; el acta de ocupación la rellanamos en el lugar, la cantidad aproximada era 50 gramos, no recuerdo si fue una estimación propia o porque no los dijo el acusado; creo que el test de drogas se hizo en la comisaría.

· · El agente de la Ertzaintza nº NUM004 ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Me ratifico; detuvimos al vehículo en un control de documentación, de comisaría nos dijeron que tenía diferentes antecedentes; le vimos desde el principio muy nervioso, decía que quería salir que tenía ganas de orinar y le dejamos salir pero vigilándole; nos dijo que llevaba una dosis para su consumo y que no tenía nada más, dijo que eraspeed; cuando salió dijo que se le habían pasado las ganas y al regresar la vehículo saca la mano derecha y arroja un paquete, golpea contra una rama y se cae al suelo, y él dijo que tenía que intentarlo.

F. 5: es mi firma, llevamos las sustancias a Comisaría y las depositamos en la unidad de atestados.

A preguntas de la Defensa:

El acta la cumplimentamos creo que en Comisaría y creo recordar que fue la persona quién dijo que habría unos 50 gramos.

· · El agente de la Ertzaintza nº NUM005 ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Me ratifico; registramos la entrada de la sustancia; soy el Secretario del atestado, el pesaje lo hicimos en una balanza que se utiliza ocasionalmente en comisaría, que el peso igual no es muy exacto, luego se deposita en la caja fuerte del JO.

A preguntas de la Defensa:

JO es el Jefe del servicio; f. 13: el tubo supongo que se devolvería a su dueño. Solo tenemos esa báscula pequeñita que se utiliza ocasionalmente para un valor estimativo; nosotros lo pesamos con envoltorio.

· · El agente de la Ertzaintza nº NUM006 ha manifestado:

A preguntas de la Defensa:

Creo que no tuve ninguna intervención, no recuerdo nada y al revisar el atestado no aparezco.

F. 49: es mi firma; no lo recuerdo.

A preguntas de la Fiscal:

Llevo la documentación u objetos de un sitio a otro.

· · El agente de la Ertzaintza nº NUM007 ha manifestado:

A preguntas de la Defensa:

Formo parte del equipo instructor; f. 68 y ss.: las fotografías se harían al día siguiente, porque había un detenido y no era tan urgente; esa báscula siempre ha estado en los 33 años que yo llevo allí y nunca se ha calibrado, no se usa con frecuencia; f. 94 y ss.: la persona encargada con el oficio del Juzgado lo traslada a sanidad y esa misma persona trae el resultado y lo deposita en la administración policial.

16 de octubre de 2015 es la fecha en que el Juzgado lo hace; f. 49: el NUM006 no es la persona que habitualmente hace esto, no sé quién es; se hizo porque requiere una urgencia del Juzgado; ese agente es componente de una patrulla de seguridad ciudadana de la Ertzaintza; creo que no es la misma persona que lo llevó al Laboratorio; tiene que haber un recibo de envío que yo preparo con una aplicación informática; es una aplicación interna, no se incorpora al atestado; hay un histórico de esta diligencia en el ordenador de la comisaría.

El que retiró la sustancia de la caja fuerte es el portador de la misma a Sanidad, fue un agente, en concreto no sé quién es.

A preguntas de la Defensa:

Es posible que el agente que recoja la sustancia del Juzgado y el que lo entrega en Sanidad sean distintos.

· · El agente de la Ertzaintza nº NUM008 ha manifestado:

A preguntas de la Defensa:

F. 97: generalmente suelo coger la hoja de la administración policial y la droga de la caja fuerte, lo entrego y me dan el justificante que es este;

F. 98: me imagino que sería ese oficio el que entregué, se suele entregar el oficio judicial a sanidad;

F. 49: un oficio está dirigido a Erandio y otro a San Sebastián.

A preguntas de la Fiscal:

Entregué la sustancias en sanidad, f. 97, y luego llevo a la administración policial el justificante que me dan en sanidad.

IV.- La prueba pericial estuvo constituida por la siguiente declaración:

· · La Funcionaria de Sanidad nº NUM009 ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Ratifico los informes de los f. 128-130, siempre se hace una acta de recepción, es mía la firma del f. 129, yo hice el informe de análisis; se pesa en neto, se quitan los embalajes.

A preguntas de la Defensa:

No hay descripción del envoltorio porque no es habitual; la entrega se hace cuando consta en el Acta, el 23 de octubre. Ponemos la fecha que pone del día de la incautación; a mí llega el 23 de octubre el oficio y la sustancia.

CUARTO.- Valoración de la prueba

A) Cadena de custodia

I.- La defensa, en primer lugar, procede a impugnar la cadena de custodia de las drogas intervenidas, ya que sostiene que las sustancias que fueron incautadas al acusado la tarde del día 15 de octubre de 2015 no son las que el Laboratorio de Sanidad recibió para su análisis el día 23 de octubre de 2015.

Acerca de lo que supone la cadena de custodia y las consecuencias que el no respeto a la determinación de la misma tiene en el procedimiento penal se ha pronunciado con reiteración la jurisprudencia y así la Sentencia del TS 83/2013 de 13 de febrero recuerda 'En cuanto a la cadena de custodia hemos de dejar sentadas dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la 'cadena de custodia ' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 1349/2009 de 29-12 ). De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. En efecto el retraso en la entrega y análisis de la droga no supone, por si, rotura de la cadena de custodia , pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquello se ha roto no parece oportuno sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva'.

Estas ideas básicas se reiteran en la sentencia 308/2013 de 26 de marzo 'Como todo el recurso también en este punto el escrito es minucioso. Contiene una exposición detallada delíterque siguió la droga y de la normativa de tipo administrativo que reglamenta y protocoliza el manejo de esas sustancias. Pero el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados. Más allá de que en efecto pueda ser exigible mayor escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa normativa, lo que no puede decirse es que en el caso presente la ausencia de identificación de algunos intervinientes en el camino seguido por la sustancia suscite duda alguna sobre su autenticidad. Como explicaban las SSTS 506/2010, de 11 de junio y 767/2012, de 11 de diciembre es cierto que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación.

Es obvio que cuando se cuestiona si se ha respetado en todo momento la cadena de custodia lo que se introduce es la duda de si la sustancia intervenida pudo haber sido manipulada, haciéndole con ello perder su eficacia como fuente de prueba, y en tal caso caben dos hipótesis, o bien que por particulares o por funcionarios que tengan acceso a ella se produzca el cambio, lo que resulta tan absurdo que es inimaginable el interés que pudieran tener en que se produzca, o que se haya producido un error a la hora de identificar la sustancia, confundiendo con otras que pudiera estar almacenada en iguales dependencias y circunstancias. Pero ni lo uno ni lo otro puede afirmarse sin contar con unos mínimos datos objetivos.

En iguales términos se pronuncia la sentencia 253/2013 de 27 de marzo al establecer que no es bastante con la alegación de que se ha roto la cadena de custodia sino que es preciso que se pruebe, o al menos se aporten datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, que no se ha preservado en todo momento el control sobre la sustancia

Ya en la Sentencia de este Alto Tribunal de 22 de marzo de 2011 se declaraba a estos efectos 'que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia , no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2016 señala que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).

II.- En el caso concreto, en relación con la ruptura de la cadena de custodia, hemos de tener en cuenta los siguientes datos de interés:

- En el f. 5 consta el Acta de ocupación firmado por los agentes policiales nº NUM003 y NUM004 , datado a las 19.05 horas del 15 de octubre de 2015. Se describe como bolsita conteniendo polvo blanco y otra mayor también con polvo blanco; cantidad unos 50 gramos.

Sobre el concreto peso que se consignó en dicho Acta de ocupación, el agente nº NUM003 ha manifestado en el juicio oral que no recuerda si indicaron 50 gramos por una estimación propia o porque lo dijo el acusado. Por su parte, el agente nº NUM004 ha señalado que cree recordar que fue el acusado quien dijo que habría unos 50 gramos.

- En el f. 49 consta la Diligencia de entrega efectuada el 16 de octubre de 2015 por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bergara al agente nº NUM006 de los oficios dirigidos a la Sección de Cooperación Policial y Judicial y al Servicio de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Álava para su diligenciamiento y reporte. Dicha Diligencia está firmada por el referido agente.

- En el f. 97 consta el Acta de recepción de la sustancia en la Dependencia de Sanidad, el 23 de octubre de 2015:

* Sustancia 1: polvo blanco, peso total neto 0,94 gramos

* Sustancia 2: polvo blanco, peso total neto 41,7 gramos

Este acta está firmada por el agente nº NUM008 , quien llevó la sustancia a Sanidad y luego lleva a la administración policial el justificante.

En el Acta se indica el nº de DP NUM010 , así como el nº de atestado.

- En el f. 98 consta el oficio que entregó al Laboratorio de Sanidad dicho agente en la que se indica el nº de atestado. Éste se encuentra dirigido a Erandio mientras que el del f. 49 se dirige al Servicio de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Álava.

III.- En este sentido, el agente nº NUM011 , que formaba parte del control preventivo, ha manifestado que hicieron un acta de incautación con la sustancia intervenida, que la rellenaron en el lugar, con su nº y firma y llevaron dicha sustancia a Comisaría. Dice que la cantidad aproximada era unos 50 gramos, aunque no recuerda si fue una estimación propia o porque se lo dijo el acusado.

El agente nº NUM004 , que también firmó el f. 5, señala que las sustancia la llevaron a Comisaría y la depositaron en la unidad de atestados; cree que el acta la cumplimentaron en Comisaría y que fue el acusado quien dijo que habría unos 50 gramos

El agente nº NUM005 (Secretario del atestado) indica que registraron la entrada de la sustancia y la pesaron con una balanza que hay allí, cuyo peso igual no es muy exacto. Luego se depositó en la caja fuerte de Jefe Operativo.

El agente nº NUM007 señala que la persona encargada del oficio del Juzgado traslada la sustancia a Sanidad y esa misma persona trae el resultado y la deposita en la administración policial. Quien retira la sustancia de la caja fuerte es el que la traslada a Sanidad.

El agente nº NUM008 ha relatado que entregó la sustancia en Sanidad y luego llevó a la administración policial el justificante que le dieron en Sanidad.

La funcionaria de Sanidad nº NUM009 dice que se recibió en Sanidad el 23 de octubre, aunque consignan la fecha del día de la incautación.

IV.- A tenor de todos estos datos de naturaleza documental y de las manifestaciones de los agentes policiales y de la funcionaria del Servicio de Sanidad, de ningún modo puede sostenerse que se haya producido una ruptura de la cadena de custodia que pueda generar algún tipo de dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba atinente a que la sustancia intervenida pudo haber sido manipulada, alterada o confundida.

Así, consta que los agentes que interceptan al acusado rellenan el Acta de ocupación de la sustancia y trasladan ésta a la Comisaría y la depositan en la Unidad de Atestados. En dicho Acta ya se consigna que el peso aproximado es de 50 gramos, y ello según las indicaciones sobre el peso ofrecidas por el propio acusado.

Una vez en Comisaría el agente nº NUM005 (Secretario del atestado) atestigua que procedieron a pesar la sustancia con una balanza que allí tienen y la depositan en la caja fuerte del Jefe Operativo.

Con posterioridad, cuando se reciben los oficios del Juzgado de Instrucción, la sustancia es trasladada a las Dependencias de Sanidad por el agente nº NUM008 , quien a su vez recibió el justificante que le entregaron en Sanidad. Asimismo, la funcionaria de Sanidad nº NUM009 ha manifestado que se recepcionó la sustancia en tales dependencias el día 23 de octubre, aunque pongan la fecha del día de la incautación.

Por ello, la descripción de todo elíterrecorrido por la sustancia desde su incautación en el control preventivo hasta se traslado a las dependencias de Sanidad, sin la aportación ni acreditación por parte de la defensa de un sustento racional y suficiente susceptible de infundir sospechas de que la droga analizada no fuera la sustancia original incauta, ha de significar el rechazo de la alegación relativa al quebranto de la cadena de custodia,

B) Autoconsumo

I.- La defensa del acusado Sr. Humberto también aduce, de manera alternativa, que debido a la fortísima adicción que presentaba a las anfetaminas, éste portaba las sustancias incautadas la tarde del día 15 de octubre de 2015 (cuya posesión no discute) con el único y exclusivo objeto de autoabastecerse.

Al respecto conviene recordar que para que sea aplicable el artículo 368 del Código Penal no basta la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino que es necesario además un elemento subjetivo consistente en su destino al tráfico y no al propio consumo. En los numerosos casos en los que un poseedor de droga no es sorprendido cuando está realizando una operación de tráfico, ese destino debe inferirse de las circunstancias concurrentes, siendo el principal de los indicios la cantidad de sustancia poseída, que permite comprobar si rebasa los límites de lo que sería un autoconsumo impune. De la Tabla adjunta al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 se deriva que, tratándose de anfetamina, la dosis de consumo medio diario es 0,18 gramos (90 gramos, cantidad de notoria importancia, dividida por quinientas dosis).'

La jurisprudencia tiene declarado ( STS de 28 de abril de 2014 ) que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS. 1312/2011 de 12.12 , 1032/2010 de 25.11 , 2063/2002 de 23.5 , en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

La Sala del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1994 expresa que no hay que olvidar que las anfetaminas son estimulantes del sistema nervioso y su uso indiscriminado da lugar a distintas alteraciones de la conducta humana y su abuso a convulsiones musculares, hipertensión, ulceras, taquicardias, intranquilidad, y adelgazamiento, hasta llegar al colapso circulatorio y al coma, todo ello acompañado de un cuadro agresivo y peligroso llamado psicosis anfetamínica, con situaciones próximas a la esquizofrenia paranoide ( sentencia 18 de diciembre de 1992 ).

II.- en el caso de autos, la naturaleza del producto cuya posesión y preordenación al tráfico se discute resulta especificada por los informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado, en fecha 23 de octubre de 2015 (folio 129).

El valor total de las sustancias intervenidas asciende a 1.811 euros según el informe de tasación elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía en fecha 18 de abril de 2016 (folios 159 a 166 de las actuaciones).

Así, del exacto pesaje y análisis de la sustancia se obtuvo:

- 0,94 gramos de anfetamina con una pureza del 30,7%.

- 41,7 gramos de anfetamina con una pureza del 26,3%.

III.- Por consiguiente, a tenor de la cantidad de anfetamina incautada al acusado, una vez aplicada la correspondiente reducción conforme a los porcentajes de pureza, es claro que excede con creces de la cantidad que orientativamente se considera como acopio para cinco días (900 miligramos).

Es decir, la cantidad neta de anfetamina aprehendida al acusado (10,97 gramos y 0,29 gramos) no es compatible con un autoconsumo para cinco días.

La inferencia de que la droga se encontraba destinada al tráfico queda reforzada por la circunstancia de que el acusado ha manifestado que no trabaja y que cobra unos 650 euros por la Renta de Garantía de Ingresos, pero lo cierto es que no existe acreditación documental de la percepción de tal prestación, y todo ello al margen de que el acusado también pudiera consumir parte de la droga incautada.

En consecuencia, a partir de los elementos que acaban de exponerse, quedan configurados los elementos objetivo y subjetivo del delito, constituido el primero por la tenencia y transporte de la droga y el segundo por la finalidad de destinar la misma a su distribución entre otras personas, siendo así que el artículo 368 CP , distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, es sabido que el sulfato de anfetamina (speed) merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud, pues así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España.

Por tanto, existen datos de inequívoca significación incriminatoria que permiten afirmar, sin ningún género de dudas, que el acusado llevó a cabo la conducta antijurídica relatada por la acusación.

QUINTO.- Calificación jurídica

I.- El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

En el plano individual se posee una cantidad de anfetamina que transciende de la dosis mínima psicoactiva cuyo consumo, conforme a la información ofrecida por el Instituto Nacional de Toxicología, genera una afectación de las funciones psicofísicas de una persona.

En el plano colectivo, se posee dicha sustancia para ser facilitada, en un espacio comunitario, a un conjunto de personas, tras su posterior distribución por sí, o a través de terceros, en dosis aptas para su consumo.

Desde esta perspectiva y sobre la base de los hechos que hemos declarado probados, los hechos protagonizados por los acusados encuentran cabida en los términos 'tráfico de drogas tóxicas y posesión para el tráfico', descritos en aquel precepto para deslindar el marco de prohibición penal, y contienen los elementos de antijuridicidad material precisos para afirmar su tipicidad, pues se han descrito concretos actos de transacción de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (anfetamina).

II.- Tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP .

a) En el trámite procesal del informe oral, la defensa del Sr. Humberto ha solicitado de manera subsidiaria la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP .

Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, el párrafo segundo del art. 368 permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo anterior en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Al respecto, reseñaremos la más reciente posición del TS sobre dicho precepto. Así, la STS, de 7 de julio de 2012 , señala que esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada'.

En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del art. 368 párrafo segundo del CP , hemos entendido que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º CE ) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad-, y a las circunstancias personales del autor, lo que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial.

El ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del art. 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resultase simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podrá apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Nótese que el art. 368 CP no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latinaexcarpsus-, evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

b) En el caso presente, en relación con el primer presupuesto para la aplicación del subtipo atenuado (la escasa entidad del hecho) hay que tener en cuenta que la cantidad de anfetamina pura incautada al acusado supera sobradamente la denominada dosis mínima psicoactiva, motivo por el que no puede concluirse que la posesión ordenada al tráfico de tal cantidad revista una mínima relevancia.

En este sentido, el valor en el mercado delspeedocupado asciende a la suma de 1.811,34 euros.

c) Por otro lado y por lo que se refiere a las circunstancias personales del autor, según el informe definitivo emitido por el Médico Forense en fecha 29 de enero de 2016 (f. 139 y ss.) ha existido un consumo repetido de anfetamina y MMDA en los 3-4 meses anteriores al corte del mechón (acaecido el 16 de octubre de 2015 ).

Por ello, concluye que el informado padece un consumo perjudicial de tóxicos (anfetamina y MMDA) sin poder llegar a definir el alcance del mismo, dado que no existe historia clínica reglada que pueda aportar más datos.

No obstante, al margen de que el acusado sea consumidor de anfetaminas en los meses anteriores al día de los hechos, lo cierto es que no se ha aportado ningún tipo de acreditación de naturaleza documental que ponga de manifiesto que en el pasado el acusado (nacido en el año 1974) haya estado sometido a tratamiento de deshabituación o desintoxicación derivados de su adicción al consumo de drogas o estupefacientes.

Por consiguiente, tras analizar y ponderar las circunstancias que concurren en el hecho enjuiciado en sí y los factores personales del acusado, consideramos que no se cumplen los presupuestos fijados jurisprudencialmente para la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código penal .

SEXTO.- Consecuencias jurídicas

I.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 368 del Código Penal , la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Asimismo, dispone el artículo 374 del Código Penal que, salvo que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, se acordará el decomiso de la droga tóxica, de los bienes y efectos que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan de los mismos.

II.- El desvalor del hecho atribuido al acusado presenta una nota destacada: la entidad del riesgo para el bien jurídico protegido -la salud pública- presenta una leve intensidad atendiendo a la cantidad de droga pura sujeta a su dominio funcional.

Por ello, consideramos adecuado imponer la pena mínima de prisión al acusado, esto es, tres años de prisión y multa de 1.811,34 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 30 euros impagados ( art. 53.2 CP );

Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena privativa de libertad ( artículo 56.1 CP ).

La sustancia estupefaciente intervenida debe ser decomisada, al constituir el objeto material de la conducta típica ( art. 127.1 y 374 CP ).

SÉPTIMO.- Costas

Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal .

Fallo

1º.- Condenamos a D. Humberto como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 1.811,34 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada treinta euros impagados.

2º.-Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada.

3º.-El acusado abonará las costas causadas en el procedimiento.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.