Sentencia Penal Nº 89/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 70/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Secci ón Primera
Rollo número: RP 70/18
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE PALMA
Procedimiento de Origen: JUICIO RÁPIDO 68/18
SENTE NCIA núm. 89/18
S.S. Ilmas.
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ
En PALMA, 26 de abril de 2018.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares con la composición arriba
indicada, el presente rollo número 70/18 en trámite de apelación contra la sentencia número 99/18 dictada el
día 3 de marzo de 2018 en el juicio rápido nº 68/18 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma,
procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO : La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Porfirio del delito de quebrantamiento de condena del que venía acusado. Costas de oficio.'

SEGUNDO : Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Maite .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.



TERCERO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y trascriben: 'UNICO. - Probado y así se declara que por Auto, de fecha 10 de febrero de 2018, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma acordó una orden de protección, en virtud de la cual prohibió al acusado Porfirio acercarse a Maite , a una distancia de 300 m, a su domicilio o lugar donde se encuentre y la prohibición de comunicarse con ella.

A mediodía del día 19 de febrero de 2018, el acusado se encontró de forma casual con su ex pareja sentimental, en las proximidades de la oficina de correos del puerto de Andratx. Al verla, abandonó el lugar y se dirigió a tomar un café en el Bar Central de la misma localidad, lugar por donde pasó Maite , sin que mantuviera ningún tipo de contacto con la misma.

El acusado es mayor de edad. No estuvo privado de libertad por esta causa.'

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia interpone la Procuradora Berta Jaume Monserrat, actuando en nombre y representación de Maite , recurso de apelación fundamentado en: 1) concurrencia del elemento subjetivo del tipo del artículo 468 del CP , consideraba el primer encuentro casual no así el segundo puesto que sabiendo que la acusada estaba a tan solo 70/100 metros del citado Bar Central decidió consciente y voluntariamente acudir y permanecer en el mismo sin justificación alguna; 2) el acusado estaba obligado a abandonar el lugar y alejarse a una distancia superior a 300 metros, lo que no hizo; 3) delito de mera actividad en el que la mera presencia es intimidatoria; 4) cabría apreciar el dolo eventual, puesto que si el acusado había visto a la víctima parada y no podía saber hacia dónde se iba a dirigir , al tomar la decisión voluntaria de permanecer en una terraza a escasos metro de donde ella estaba aceptaba la posibilidad de que se produjera un segundo encuentro.

Se solicitaba la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se condene al acusado del delito de quebrantamiento conforme a las conclusiones definitivas de la acusación particular.



SEGUNDO: Vistos los términos del recurso, se establece, aun cuando no se indica de manera expresa, como único motivo el de error en la valoración de la prueba en referencia a la concurrencia del elemento subjetivo del delito. La sentencia motiva a la perfección el por qué concluye sobre que ambos encuentros fueron fortuitos, en tanto que ninguno de ellos fue propiciado por el acusado, en el momento en que vio a la denunciada giró en dirección contraria, no hubo contacto alguno más que el inicial visual y evitó el encuentro marchándose del lugar, introduciéndose en un bar. Por todo ello deduce la juez de la instancia que no concurre el elemento del dolo, consciencia y voluntad de quebrantar la orden de alejamiento.

Dicho esto y siendo recurrida una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, en lo que aquí nos atañe a la hora de resolver el presente motivo de recurso planteado, y dado que la pretensión de la recurrente no es la nulidad sino la condena es segunda instancia, ello no es posible atendiendo a la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 que indica que 'vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836]) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal(...)' 'Los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales [RCL 1999, 1190, 1572]) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igual mente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre (RTC 2005, 285) , ya se afirmó que «cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación» (FJ 3). A su vez, en la más cercana STC 142/2011 (RTC 2011, 142), FJ 4, igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836]), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011, 135) , al afirmar que «[e]n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído» (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.' En segundo lugar, esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

En tercer lugar, el nuevo art. 792.2 de la LECrim (con la modificación operada por la LO 41/2015) establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo cabe entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Aplicando todo cuanto antecede al supuesto sometido a nuestra consideración, atendiendo a que el juez a quo ha basado su pronunciamiento absolutorio en prueba exclusivamente personal, declaración del acusado y de la denunciante, no pudiendo practicar la audiencia al absuelto en esta instancia, procede confirmar el pronunciamiento absolutorio.

TERCE RO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESES TIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Berta Jaume Monserrat, actuando en nombre y representación de Maite contra la sentencia número 99/18 dictada el día 13/03/2018 JUICIO RÁPIDO Nº 68/18 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma, cuyo pronunciamiento se confirma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- GREGORIO GARCÍA MENDAZA, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .