Sentencia Penal Nº 89/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 315/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 315/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 409/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 BARCELONA DE
APELANTE: Maximino
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
D. MANUEL ALVAREZ RIVERO
Barcelona, a 31de enero 2018
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 315/17 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 409/16
del Juzgado de lo Penal nº 2 BARCELONA, seguido por delito de estafa, en el que se dictó sentencia el día
5/9/17. Ha sido parte apelante Maximino ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que debio condenar y condeno a Maximino com autor responsable de un delito continuado de estafa , sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales causadas' .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: 'el acusado, Maximino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en Barcelona, el día 9 de febrero de 2015, sobre las 15.03h, como quiera que, sin que conste el modo, tenía en su poder los datos de la tarjeta de crédito de la entidad Catalunya Caixa con nº NUM000 , de la que era titular, Augusto , sin su consentimiento y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, procedió a abonar diversas facturas que tenía pendientes de pago la mercantil Kantabar 2004 SL, de la que era administrador único, con la Cia telefónica, VODAFONE, por un importe total de 693,59€. Momentos después, sobre las 15.05h, utilizando el mismo procedimiento y con el mismo propósito, abonó otras facturas de la mercantil Kantabar 2004 SL, a su acreedor VODAFONE por importe de 901,83€. El Sr Augusto no reclama por estos hechos al haber sido indemnizado por su entidad bancaria.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito de estafa, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega en síntesis que no hay prueba directa de que el acusado haya cometido el delito no conoce a la víctima, que no queda claro que paso con la tarjeta ya que no se había perdido y solo la había perdido de vista durante el pago en una gasolinera, que solo consta que el acusado era el administrador de la compañía para la cual se habían hecho los pagos con esa tarjeta pero ello no puede vincularle hasta el punto de acusarle de la autoría.

Tampoco hay, a su entender prueba indirecta que sustente la condena la conclusión de que la empresa de la que es administrador el acusado tenga contratado Vodafone, y se haya hecho los pagos no permite dar el salto a que era este quien pago las facturas a cargo de la tarjeta de la víctima. Alega también la aplicación del principio in dubio pro reo alega que se habían hecho otras disposiciones con esa tarjeta a favor de otras empresa no solo Kantabar de la que es administrador el acusado y constan también más operaciones intentadas aunque no se llevaron a cabo. Finalmente alega que cuando ya se le tenía como investigado se produjo un nuevo intento de pago con la tarjeta lo que a su entender refuerza la inocencia de la persona acusada y que precisamente respecto del otro administrador de Casvives Frutas se acordó el sobreseimiento y la diferencia está que este acusado tiene antecedentes penales. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio, o las conclusiones sean irracionales.

En el caso que tratamos la sentencia se basa en que no hay explicación que permita excluir el hecho de que con la tarjeta de la víctima se hayan hecho dos pagos de un determinada empresa en minutos correlativos y de forma telefónica. Que la tarjeta se perdió de vista es un hecho, que días después con cargo a esa tarjeta se hagan pagos usando los datos es otro hecho y el beneficiario es el acusado pues los pagos son en favor de facturas de la empresa de la que es administrador. Nadie discute el hecho mismo de la calificación jurídica sino solo la autoría atribuible al acusado. Frente a estos dos indicios que son muy potentes y que anudan el hecho de que datos de una tarjeta verdadera hayan sido usados para pagos correlativos en el tiempo el mismo día para una determinada empresa ninguna explicación se da.

Es sabido que el uso de tarjetas 'buenas' para hacer pagos no requiere más que los datos y que hay un amplio mercado en internet para ello. El hecho de que se hubiera intentado otro pago como dice la recurrente cuando a su defendió ya le habían llamado del juzgado no aporta nada en el sentido de que el importe de la tarjeta puede agotarse por diferentes 'clientes', hasta que no sea anulada.

Sobre lo que no hay explicación es sobre por qué se han hechos esos pagos que no niega el acusado, por lo que la vinculación que la sentencia establece es irracional al atribuírselos porque es el administrador y quien tiene el acceso a las cuentas de la empresa y quien ha contratado los servicios que se están abonando con los datos de la tarjeta que era del perjudicado. Por ello tampoco acertamos a ver dónde sitúa la duda que otras hipótesis alternativas podrían darse para aplicar ese principio que propugna.

La sentencia recurrida fundamenta tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado, y expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que la magistrada llega a la conclusión fáctica que declara probada, por ello entendemos que este punto del recurso ha de ser rechazado.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo de los argumentos del recurso, consistente en la vulneración del principio de presunción de inocencia. Este derecho, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 . 48 , art. 6 Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-50 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66, y que recoge el art. 24.2 de la C.E ., comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción - estimación en conciencia , según el citado art.

741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado, a las que hemos hecho referencia anteriormente.

Se alega también por la parte recurrente la vulneración del principio in dubio pro reo. que debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. En este caso, ninguna duda tuvo la juzgadora de instancia sobre las pruebas incriminatorias justificativas de la condena dictada, ni tampoco se albergan en esta alzada tras el examen de todo el cuadro probatorio practicado en la vista oral, en la forma que hemos expuesto, ya que consideramos que la conclusión a condenatoria ha sido correctamente anudada con las prueba practicada.



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Maximino , contra la sentencia dictada el día 5/9/17 por el Juzgado de lo Penal nº 2 BARCELONA, en el Procedimiento Abreviado nº 409/16, seguido por delito de estafa, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 BARCELONA del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,