Sentencia Penal Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 220/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00089/2019
-
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ8
Modelo: SE0200
N.I.G.: 05019 41 2 2017 0001142
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000220 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000147 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Juliana
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LAS MERCEDES RODRIGUEZ GOMEZ
Abogado/a: D/Dª JOSÉ IGNACIO ORTEGO NAVARRO,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Domingo
Procurador/a: D/Dª , MARIA CANDELAS GONZALEZ BERMEJO
Abogado/a: D/Dª , Mª LUISA FERNANDA SANCHEZ LOSADA
SENTENCIA NÚM. 89/2.019
Ilmos. Sres:
Presidente
DON JAVIER GARCIA ENCINAR
Magistrados:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ
Ávila, a nueve del mes de octubre del año 2.019.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa registrada con el número 147/2.018
en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado registrado con el número 58/2.017 del Juzgado
de Instrucción número dos de Ávila, Rollo número 220/2.019, por delito estafa, siendo parte apelante Dª.
Juliana , representada por la Procuradora Dª. María de las Mercedes Rodríguez Gómez y defendida por el
Letrado D. José Ignacio Ortego Navarro y partes apeladas el Ministerio Fiscal y Domingo representado por
la Procuradora Dª. María Candelas González Bermejo y defendido por la Letrada Dª. María Luisa Sánchez
Losada.
Ha sido designado Magistrado Ponente D. ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el veintidós del mes de abril del año 2.019 declarando probados los siguientes hechos: 'El acusado, Domingo (D.N.I NUM000 ), mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, presentándose como solvente empresario y representante de una sociedad dedicada a la producción agraria que no llegó nunca a constituirse, el 9.12.14 celebró un contrato con Juliana por el que el acusado se obligada a suministrarle cierto número de plantas de pistacho por un precio total de 22.808 euros. Juliana confiando en tal apariencia de solvencia le anticipó el pago de 9.124 euros, cantidad que transfirió a una cuenta bancaria de la que era titular el acusado, sin que éste le haya proporcionado planta alguna ni le haya devuelto el dinero entregado, como era su intención desde el principio.' Y cuyo fallo dice lo siguiente: ' Primero.- Que DEBO CONDENAR Y CONDE NO A Domingo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal .

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª. Juliana en la cantidad de NUEVE MIL CIENTO VEINTICUATRO EUROS (9.124 EUROS) en concepto de daños y perjuicios , cantidad que devengará el interés legal del dinero y que se calculará en fase de ejecución de sentencia.

Segundo.- Que DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A Domingo de la acusación formulada contra él por el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal .

Y todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Juliana , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

I I - HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia y objeto del presente recurso los cuales se dan aquí por reproducidos a los cuales debe añadirse que en el contrato de compraventa celebrado en la localidad de El Tiemblo (Ávila) de fecha nueve del mes de diciembre del año 2.014 y denominado por las partes como contrato de compra de planta de pistacheros y servicios integrales agrarios concertados se pactó como cláusula o condición contractual segunda la siguiente: 'Incumplimiento.

Las partes convienen específicamente, y así lo expresan de forma inequívoca, que en caso de que el comprador incumpliese su obligación de hacer efectivo el precio acordado de conformidad con lo pactado en este contrato, o impidiera o negara la recepción de la mercancía, deberá pagar al proveedor, como penalización, la cantidad entregada en concepto de adelanto al proveedor, quedarán completamente liberado de sus obligaciones y resuelto el presente contrato de compraventa.

En caso de que el proveedor no pudiera hacer frente completamente a sus obligaciones no aceptando el comprador las alternativas a su cumplimiento no recogidas en este contrato que le fueran planteadas, estará obligado a devolver el doble de la cantidad recibida como adelanto del pago pactado.

A estos efectos, la entrega de una cantidad de plantones de hasta un treinta por ciento inferior a la reservada no constituirá incumplimiento por el proveedor, si bien el precio a pagar por el comprador se verá reducido en el mismo porcentaje que la entrega final realizada, respecto de la cantidad pactada inicialmente y por la que se reservó'.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el juzgado de lo penal número uno de esta ciudad se dictó sentencia con fecha de veintidós del mes de abril del año 2.019, por la cual se condenaba al acusado Domingo como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Juliana en la suma de 9.124 euros más intereses legales desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular Juliana , por el que se interesa la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que en el ámbito de la responsabilidad civil se condene a Domingo a indemnizar a Juliana en la suma de 18.248 euros.



SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la presente y única cuestión objeto de recurso de apelación y por tanto de debate, se debe señalar que sobre la misma no se ha formado un cuerpo único y sólido de doctrina jurisprudencial sino que, además de no haberse pronunciado sobre la misma la sala segunda de lo penal del tribunal supremo o precisamente por ello, es lo cierto que la doctrina jurisprudencial menor de las audiencias provinciales se ha pronunciado en sentido claramente dividido o contradictorio.

Así en el sentido pretendido por el ministerio fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación y por tanto en el sentido confirmatorio de la sentencia del juzgado de lo penal se puede encontrar la sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de fecha veintiocho del mes de noviembre del año 2.008 la cual afirma que 'por muchas vueltas que se le dé, esta cantidad no son realmente los daños y perjuicios sufridos por la acusación particular, ya que en ningún caso ellos han dejado de perder esos 84.141 euros menos los 30.000 euros del precio señalado por la propietaria, habiendo hecho un desplazamiento patrimonial en favor del estafador de 6.000 euros, ya que ni siquiera procede la pretensión subsidiaria de elevar la cuantía de la responsabilidad civil a 12.000 euros, cantidad ésta que resultaría de la aplicación del artículo 1.454 código civil, pues se olvida que estamos en el ámbito del derecho penal, que el tipo aplicable a la conducta seguida por el acusado es el de estafa, que la estafa ha consistido en un desplazamiento patrimonial de 6.000 euros en beneficio de D. ... , y que éste es única y exclusivamente el perjuicio derivado estrictamente del delito, en los términos previstos en los artículos 109 y siguientes del código penal'.

Por el contrario en sentido favorable a los intereses de la acusación particular y parte recurrente podemos encontrar una mucho más amplia doctrina jurisprudencial y así por ejemplo la sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Valencia de fecha tres del mes de febrero del año 2.009 afirma que 'todo responsable criminalmente de un delito o de una falta lo es también civilmente, debiéndose unificar a estos efectos que, aun cuando era intermediaria de la operación, también asumía el perjuicio que de su frustración se irrogaba a alguna de las partes. Habiéndose perjudicado los eventuales compradores, tras la entrega de los 2.000 euros en concepto de arras, que, generándose para ellos al menos el derecho a recuperarlas duplicadas, ésta será la cantidad en que se estima el perjuicio generado con los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta resolución'.

En igual sentido la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de fecha veinticinco del mes de mayo del año 2.009 afirma que 'por lo que respecta a la responsabilidad civil y en aplicación de los artículos 109 a 115 y 116 del código penal, procede declarar la responsabilidad civil del acusado, por los daños y perjuicios causados, fijando la misma en 3.005,06 euros, por la parte del precio satisfecha por la compradora, más otro tanto por aplicación del artículo 1.454 del código civil, al tener la condición de arras penitenciales, al constar en el contrato de compraventa que, de no perfeccionarse la misma por culpa del comprador, se perderían y por ello, al obedecer a la actitud del vendedor, deberán devolverse dobladas; y la cantidad total de 8.568,93 euros por los gastos y perjuicios ocasionados'.

Más recientemente la sentencia de la sección décima de la audiencia provincial de Barcelona de fecha veintinueve del mes de julio del año 2.016 afirma que 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados ( artículos 109.1 y 116.1 del código penal). En este caso, la responsabilidad civil debe constreñirse al importe doblado de las cantidades entregadas en concepto de arras, es decir, 145.000 euros para cada uno de los firmantes (... S.L. y D. ...), en total 290.000 euros.

Respecto a la petición de la acusación particular de 60.000 euros por los daños y perjuicios, que vendrían a sumarse a la devolución de las arras dobladas (las arras ascendían a 145.000 euros), en el contrato (folio 30) se obliga en el pacto primero a la devolución del doble si, transcurrido un año, no se cumplen las condiciones; y ello porque consideramos que el tiempo transcurrido y el periplo que han debido efectuar, impetrando el auxilio judicial ante diferentes ordenes jurisdiccionales, entendemos que justifica el reconocimiento de la suma demandada de 60.000 euros en concepto de daños y perjuicios'.

Por último la sentencia de la audiencia provincial de Cuenca de fecha veintinueve del mes de septiembre del año 2.016 no condena al pago o a la devolución del doble de la suma de dinero entregada a cuenta por no considerar que estemos en presencia de arras penitenciales, pero no por el hecho de que no se puedan reclamar dentro del procedimiento penal; y así afirma que 'así, examinado el contrato privado de compraventa y las manifestaciones efectuadas por las partes, es claro, a nuestro entender, que la cantidad entregada (3.500 euros) lo fue en concepto de entrega a cuenta del precio total convenido (39.000 euros) sin que se hubiere pactado expresamente que dicha cantidad lo fuese en concepto de 'arras penitenciales' expresamente reguladas en el artículo 1.454 del código civil; luego la cantidad a satisfacer en concepto de responsabilidad civil debe ascender a la cantidad entregada (3.500 euros) y la cantidad a que ascendió la tasación de la vivienda (335,99 euros), dado que se trata de gastos en los que incurrieron los compradores como consecuencia del contrato privado de compraventa y que fue solicitado para abonar el precio pactado y ello independientemente de que el préstamo hipotecario fuese denegado por la entidad financiera'.

En un supuesto distinto al aquí enjuiciado pero que guarda analogía o identidad de razón la sala segunda de lo penal del tribunal supremo en sentencia de fecha diecinueve del mes de mayo del año 2.005 afirma que 'en efecto, ejercitada la acción civil en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena ( artículo 109.1 del código penal), es en el propio procedimiento penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados ( artículos 109.2 y concordantes del código penal y artículos 111 y concordantes de la ley de enjuiciamiento criminal).

Sentado que los perjudicados cuentan con la opción legal de acudir al proceso penal para deducir sus pretensiones civiles derivadas del hecho delictivo, no existe norma legal alguna que limite el contenido de tales pretensiones a las propias de la responsabilidad extracontractual; una interpretación tanto literal como lógica y sistemática de todas las normas sobre responsabilidad civil 'ex delicto' (así las contenidas tanto en el código penal como en el código civil) ha de llevarnos a la inequívoca conclusión de que los perjudicados pueden deducir en el seno del proceso penal cualquier tipo de pretensiones civiles 'ex delicto', tanto de condena como meramente declarativas o incluso constitutivas.

Por tanto, si el perjudicado puede en el proceso penal ejercitar cualquier tipo de acciones tendentes a lograr cualquiera de las contenidas que a la responsabilidad civil 'ex delicto' asigna el artículo 110 del código penal, es evidente que estará en libertad para configurar su pretensión en los términos que le parezca más convenientes, sea fundándola en supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual, lo que vendrá normalmente indicado por la formulación de la conducta típica que sea objeto de enjuiciamiento.

Esto es, parece evidente que las normas sobre responsabilidad civil contenidas en el código penal pueden integrarse con lo que el derecho civil dedica a las distintas formas de responsabilidad civil, las cuales tendrán así carácter supletorio respecto de los artículos 109 y siguientes del código penal, supletoriedad que no se refiere única y exclusivamente a las normas relativas a la responsabilidad extracontractual, sino a todas las disposiciones civiles reguladoras de las distintas modalidades de responsabilidad y, por supuesto, a la responsabilidad contractual.

Siendo así, el artículo 1.124 del código civil faculta al perjudicado a escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resulta imposible. Habiendo optado el querellante por la primera, esto es, exigir el cumplimiento mediante el otorgamiento de la escritura pública y la indemnización de daños y abono de intereses, nada puede objetarse a tal posibilidad.

La petición resolutoria del recurrente deviene, por el contrario, inadmisible. La resolución sólo puede solicitarla quien ha cumplido por su parte (sentencias de la sala primera del tribunal supremo de veinte del mes de diciembre del año 1.993, nueve del mes de mayo del año 1.994, veinticuatro del mes de noviembre del año 1.995, veinticuatro del mes de septiembre del año 1.997 y cinco del mes de julio del año 1.999); constituye, por ello, un principio básico en materia de resolución contractual aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él incumbía, es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal (sentencia del tribunal de trece del mes de marzo del año 1.990). Según reiterada doctrina de la sala de casación civil (sentencias de dieciocho del mes de marzo y veintidós del mes de mayo del año 1.991 y ocho del mes de mayo del año 1.994), se exige a quien pretende resolver que no haya incurrido en incumplimiento de las obligaciones que le correspondían y con mayor incidencia si se trata de esenciales (sentencias del tribunal supremo de nueve del mes de mayo del año 1.996, nueve del mes de julio y cuatro del mes de diciembre del año 1.998)'.



TERCERO.- Por tanto y en aplicación de la doctrina jurisprudencial mayoritaria de las audiencias provinciales al presente supuesto objeto de recurso de apelación, este tribunal considera que debe entrar a conocer dentro del ámbito de la responsabilidad civil del delito de estafa por el que ha sido condenado Domingo y conforme a los artículos 109 y 116 del código penal si procede o no procede la pretensión civil ejercitada por la acusación particular Juliana de condena a la devolución del doble de la suma de dinero por ella entregada en concepto de arras o de señal, pero no solamente por ser la doctrina jurisprudencial mayoritaria de las audiencias provinciales y por la analógica de la jurisprudencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo en materia de responsabilidad civil que establece que las normas sobre tal materia contenidas en el código penal pueden integrarse con lo que el derecho civil dedica a las distintas forma de responsabilidad civil, incluida la responsabilidad contractual, sino porque además de ello resultaría ciertamente paradójico que, cuando estamos en presencia de cualquier contrato o en general de cualquier negocio jurídico celebrado entre dos partes contractuales y en el cual expresamente se pactan arras penitenciales, posteriormente, si el que incumple lo hace de tal manera que solamente estamos en presencia de dolo civil o de culpa civil, tiene que devolverlas dobladas, pero, si el que incumple lo realiza con dolo penal, esto es, con la intención de engañar y de estafar, a pesar de ser algo jurídicamente mucho más grave (siempre ha de ser más grave el dolo penal que el dolo civil dese el punto de vista jurídico y por tanto desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas), sin embargo salga beneficiado desde el punto de vista económico o de las consecuencias civiles del delito ya que solamente tendría que devolver la suma de dinero percibida en concepto de arras o de señal pero no el doble de tales sumas de dinero entregadas por el perjudicado y parte que sí ha cumplido sus obligaciones en el contrato o en el negocio jurídico criminalizado.

En efecto en el ámbito civil las consecuencias del dolo civil siempre son más graves que las consecuencias de la culpa civil y así: A.- Conforme al artículo 1.102 del código civil la responsabilidad procedente del dolo es exigible en toda clase de obligaciones sin que pueda ser moderada por los tribunales de justicia; ahora bien conforme al artículo 1.103 del código civil la responsabilidad procedente de negligencia también es exigible en toda clase de obligaciones, pero puede moderarse por los tribunales de justicia según los casos.

B.- Conforme al artículo 1.107 del código penal en caso de dolo el deudor responde de todas las consecuencias que conocidamente se deriven de su falta de cumplimiento; pero en caso de culpa o negligencia o deudas de buena fe solamente responde de las consecuencias previstas o que hayan podido preverse al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento.

C.- Del mismo modo son distintas las consecuencias entre el poseedor de buena fe (culpa o negligencia) y el poseedor de mala fe (dolo civil); así en el primer caso el poseedor de buena fe hace suyos los frutos civiles, tiene derecho a que se le abonen los gastos necesarios incluso con derecho a retener la cosa hasta que se le satisfagan, respecto de los gastos útiles tiene derecho a que se le abone el importe de tales gastos útiles o el mayor valor de la casa adquirida por tales gastos y no responde del deterioro o pérdida de la casa poseída salvo que se justifiquen que ha procedido con dolo; en el segundo caso el proceder de mala fe, por el contrario, es él quien tiene que abonar los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiese podido percibir, respecto de los gastos necesarios solamente tiene derecho a ser reintegrado si estaban destinados a la conservación de la cosa y responde del deterioro o pérdida de la cosa en todo caso.

Por tanto si en el ámbito civil las consecuencias jurídicas del dolo civil siempre son más graves que las consecuencias jurídicas de la culpa o negligencia civil, por pura lógica las consecuencias jurídicas del dolo penal (ánimo de engañar o de defraudar) no pueden ser menores que las consecuencias jurídicas del dolo civil sino en todo caso iguales o incluso de mayor gravedad, pero, se reitera, nunca menores pues en tales supuestos se estaría privilegiando al autor de un delito frente al simple incumplidor civil.



CUARTO.- Sobre el concepto del contrato de arras o de señal afirma la sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de veinticuatro del mes de marzo del año dos mil tres que, 'según reiterada doctrina jurisprudencial, el pacto arral (como cláusula accesoria de un contrato principal perfeccionado, generalmente una compraventa) puede desempeñar una de estas tres funciones (determinantes, respectivamente, de otras tantas clases de arras): como señal de la celebración del contrato, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias); como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada y a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1.454 del código civil; ha de recordarse también que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial la de que no cabe entender que el empleo de la palabra 'señal' expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato, y que el contenido del artículo 1.454 del código civil no tiene carácter imperativo, sino que por su condición de penitencial, para que tenga aplicación, es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que en otro caso cualquier entrega o abono habrá de reputarse y valorarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, ya que, en otro caso, la suma recibida sirve para confirmar el contrato celebrado (sentencias del tribunal supremo de diez del mes de noviembre del año 1.983, diez del mes de marzo y doce del mes de julio del año 1.986, treinta del mes de abril del año 1.988, nueve del mes de marzo del año 1.989, doce del mes de diciembre del año 1.991 y treinta y uno del mes de julio del año 1.992, entre otras)'.

En igual sentido la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiocho del mes de septiembre del año dos mil cinco respecto del contrato de arras o de señal afirma que 'la solución al presente recurso pasa por analizar la fuerza vinculante de la denominada hoja de reserva, por cuanto que el resto de los alegatos esgrimidos por el recurrente no son hábiles para combatir la resolución dictada en la instancia. Para ello, conviene fijar la naturaleza jurídica de la cantidad entregada en el momento en el que las partes litigantes pactan la reserva del bien controvertido o arras.

La jurisprudencia admite la existencia de las siguientes clases: 1.- Las penitenciales, que son las que parece contemplar el artículo 1.454 del código civil, concebidas a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato.

2.- Las confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que, normalmente, se corresponden con los anticipos o entregas a cuenta del precio, de lo que es ejemplo el artículo 343 del código de comercio.

3.- Las penales, que se confunden con las confirmatorias cuando lo entregado como arras no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del artículo 1.454 del código civil, como resarcimiento, para el caso de incumplimiento, y siempre con la posibilidad de que la obligación pactada sea estrictamente cumplida (sentencia del tribunal supremo de doce del mes de julio del año 1.986).

El artículo 1.454 del código civil, único precepto legal que se ocupa de esta institución, es un precepto de carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en las que se establezca. La doctrina y la jurisprudencia vienen expresando de manera constante que el referido precepto tiene carácter excepcional debiendo constar expresamente en las cláusulas contractuales o deducirse de manera indubitada la intención de la partes de atribuirle carácter penitencial, de forma clara y precisa, extremo no acontecido en los presentes autos, por lo que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve precisamente para confirmarlo (sentencias del tribunal supremo de veinticinco del mes de marzo del año 1.995 y veintitrés del mes de julio del año 1.999). La utilización de la palabra reserva no puede ser interpretada en el sentido de que una de las partes contratantes tenga facultad para separarse del contrato suscrito, pudiendo ser estimada como anticipo del precio (sentencia del tribunal supremo de veintiocho del mes de marzo del año 1.996). Además de que debe hacerse constar expresamente la función penitencial de los anticipos entregados, pues, en otro caso, como ya se ha advertido, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo (sentencias del tribunal supremo de cuatro del mes de noviembre del año 1.991, tres del mes de octubre del año 1.992 y veinticinco del mes de marzo del año 1.995, entre otras)'.

Más recientemente la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de tres del mes de febrero del año dos mil once señala que 'sobre este particular es doctrina constante del tribunal supremo que, ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, distingue las siguientes modalidades: a.- Confirmatorias, que son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b.- Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c.- Penitenciales, que son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada, siendo ésta última finalidad la reconocida en el artículo 1.454 del código civil.

Es verdad que las arras o señal, que permite el artículo 1.454 del código civil, tienen un carácter excepcional, que exige un interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, debiendo entenderse, en caso de no estar expresamente pactado, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio, que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (sentencias del tribunal supremo de diez del mes de marzo del año 1.986, treinta y uno del mes de julio del año 1.993, veinte del mes de mayo del año 2.004, veinticuatro del mes de marzo del año 2.009, veintinueve del mes de junio del año 2.009 y once del mes de noviembre del año 2.010).

El contenido del artículo 1.454 del código civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación, es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio'.



QUINTO.- Por tanto en este caso este tribunal tiene que entrar a conocer si la cláusula o condición segunda del contrato de compraventa de planta de pistacheros y servicios integrales agrarios concertados de fecha nueve del mes de diciembre del año 2.014 es una cláusula o condición que contiene simplemente arras confirmatorias o, por el contrario, es una cláusula que contiene arras penales o arras penitenciales; en este caso, a la vista del contenido material de la citada cláusula o condición general segunda, no cabe duda alguna, o al menos no cabe duda alguna para este tribunal, de que no estamos en presencia de un supuesto de arras confirmatorias sino ante un supuesto de arras penales o de arras penitenciales, ya que expresamente se pacta que, si la parte compradora incumple su obligación de pago o de recepción de las mercancías, perderá como penalización la suma de dinero entregada hasta tal fecha y que, si la parte vendedora no pudiese hacer frente completamente a sus obligaciones, estará obligada a devolver el doble de la cantidad recibida como adelanto del pago del precio pactado.

En definitiva expresamente se pacta de modo claro y diáfano la pérdida de la suma de dinero entregada por la parte compradora para el caso de un incumplimiento suyo o la devolución del doble de la suma de dinero recibida por la parte vendedora para el caso de un incumplimiento suyo que lo que no se puede hablar de arras confirmatorias sino de arras penales o arras penitenciales; en consecuencia procede en este punto la revocación de la sentencia de primera instancia y condenar a Domingo a indemnizar a la perjudicada Juliana en concepto de responsabilidad civil en la suma de 18.248 euros.



SEXTO.- Procede, por tanto, estimar el presente recurso de apelación y revocar la resolución de instancia en los puntos o extremos señalados en los fundamentos jurídicos anteriores, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Juliana contra la sentencia de fecha veintidós del mes de abril del año 2.019 dictada por el juzgado de lo penal número uno de Ávila en la causa penal registrada con el número 147/2.018, de la que este recurso dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y en su lugar acordamos: 1.- Por lo que respecta a la responsabilidad civil el condenado Domingo deberá indemnizar a la perjudicada Juliana en la suma de dieciocho mil doscientos cuarenta y ocho euros (18.248 euros) en concepto de daños y perjuicios más el interés legal del dinero de la citada suma conforme a la sentencia del juzgado de lo penal en primera instancia.

2.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos establecidos en el artículo 792.4 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con los artículos 847 y 849.1 del mismo texto legal, de conformidad con la interpretación que da el tribunal supremo a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la ley 41/2.015 de cinco del mes de octubre de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal y , una vez hecho, remítase certificación de la presente sentencia al juzgado de procedencia junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.