Sentencia Penal Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3033/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-16/001020
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20074.43.2-2016/0001020
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3033/2019- - B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 174/2018
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Casimiro
Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ GOMENDIO TELLO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA
Apelado : Ministerio Fiscal
SENTENCIA N.º 89/2019
Ilmos. Sres.
Dª.JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
Dª JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 174/2018 del Juzgado de Penal 3 de esta Capital,
seguido por un delito de hurto el que figura como apelante Casimiro y como apelado el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21-12-2018 dictada por
el Juzgado de Penal 3 de Donostia-San Sebastián.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Penal 3 de Donostia-San Sebastián se dictó Sentencia con fecha 30-4-2019 que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Casimiro como autor de un delito de hurto, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 12 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Casimiro se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto , siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3033/19 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 30-4-2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia el/la Magistrado/a D./Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida , añadiendo un parráfo final en el que obrara que:' El acusado tenía levemente disminuidas sus capacidades intelectivas y volitivas a causa de su adicción y dependencia de las sustancias estupefacientes'.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se alude al error en la apreciación de las pruebas que la única prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia es la practicada en el plenario o juicio oral que en el supuesto de autos no existe testigo alguno de los hechos , pués de la testifical del propietario de la empresa , Sr Adolfo , solo se acredita que comprobo que hacia las 19,30 horas del día 26 de spetiembre de 2.016 la desaparición de un telefóno móvil marca I Phone y de un I pad que se encontraban en la oficina de la empresa que no pudo establecer , por ignorarlo , la hora de la sustracción de tales objetos ni el autor.

En la grabación de la cámara de seguridad de la empresa , aportada al presente procedimiento y visualizada por el Agente nº NUM001 , en primer lugar , y en el acto del juicio , por todas las partes , se observa que un vehículo accede al perimetro de la empresa , se detiene y desciende del mismo un varón , observa al vehículo aparcado junto a él y a continuación accede a la puerta de entrada de las oficinas para salir, con posterioridad , sin objeto visible alguno.

Que el mismo agente identifico al varón que aparece en la grabación , sin embargo , no se acredita la hora en que se efectua tal grabación.

Que ello no constituye prueba de cargo , pués el acusado reconoce que fue a la empresa a buscar chatarra , pero que al no ver nada abandonó el lugar sin haber sustraído objeto alguno.

Por ello , debe dictarse pronunciamiento absolutorio del delito del art 234 del C.Penal .

Subsidiariamente , inaplicación del art 21-2 en relación con el 20-2 del C.Penal del informe del médico forense de 28 de noviembre de 2.016 , de 10 de mayo de 2.017 , del Centro Aclad de 12 de septiembre de 2.018 y del informe de Auzo -Lan de 17 de julio de 2.018 queda acredita la toxicomanía de larga data del apelante con consumos reiterados tanto de cannabis como de cocaina por lo que resulta de aplicación la atenuente peticionada.

Y en su caso , se le imponga la pena de seis meses de prisión.



SEGUNDO.- En relación al principio de 'presunción de inocencia ', que el TS mantiene también una línea constante en una reiterada doctrina (por todas STS de 25-3-2.014 ) en la que se afirma que: la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La STS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba .

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' la libertad de valoración que de las pruebas practicadas corresponde al órgano sentenciador. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.002 añade que 'la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la L.E.Cr . (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas , lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.

De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero , 7 de mayo , 8 de junio y 29 de diciembre de 1.998 , por citar sólo algunas de ese año)'.

Por su parte el Tribunal Constitucional en Sentencias como la de 16 de enero de 2009 que, 'según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria .

Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre , FJ 2 ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio , FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8 ).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero , FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4) .

Por otra parte en relación con la prueba por indicios, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia , siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria ( TC SS 174/1985, de 17-12 ; 175/1985, de 17-12 , 169/1986 de 22-12 y 150/1987 de 1-10 , 157/1998, de 13-7 y 120/1999, de 28-6 , por todas).

En igual sentido el Tribunal Supremo, por todas ellas, la reciente sentencia de fecha 22 de febrero del 2011 , ha repetido hasta la saciedad la suficiencia de esta clase de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia , exigiendo a tal efecto los siguientes condicionamientos: 'La prueba indiciaria , circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes: 1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria , precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS núm. 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS núm. 1090/2002, de 11 de junio y sentencia de 16 de junio de 2006 ).

Asimismo , ha de ponerse de relieve que el principio 'in dubio pro reo' es principio distinto y auxiliar del de presunción de inocencia , por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre , 63/93 de 1 de marzo , 133/94 de 9 de mayo , 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 de enero ).

Como señalaba la STS 2ª, de 26 de septiembre de 2000, núm. 1514/2000 'el principio 'in dubio pro reo ' es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y de descargo, aquellos deben adoptar el criterio más favorable al reo'.

La parte no ostenta un derecho a la duda por parte del órgano judicial, que pueda invocar en su beneficio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 y 18 de octubre de 2004 ).

Para finalizar, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la C.E .). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba , ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECriminal , únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

Se estima asimismo de adecuada cita la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas '. No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba , fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba , y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.



TERCERO.- Para analizar la alegación de errónea valoración de la prueba y error en la subsunción jurídica de los hechos procede poner de manifiesto la prueba practicada en el plenario , en el acto del juicio y sometida a contradicción.

El acusado que:' es su vehículo la furgoneta galaxy , iba por con la furgoneta por varios sitios a pedir chatarra y cosas , no entró en las oficinas para nada , vió una cajas cartón fuera , las cogió y se marchó , no cogia tablet y i pad , que consumía por entonces heroina y cocaina , también cannabis , ingreso en prisión hace un años y dos meses , no hay esta siguiendo tratamiento en prisión'.

El Sr Adolfo que:' interpuso denuncia es el propietario de la empresa , la ratifica , ese día sobre las 7 y media en el taller faltaban de la oficinas los objetos de la denuncia , luego ampliación denuncia en noviembre que la cerradura habia recibido un golpe vino un cerrajero era la puerta de la oficina, en la denuncia dice la del taller sería error era de oficina y tardo un mes y medio en poner la ampliación consta la factura , al puerta se arreglo en 29 de septiembre , fecha de la factura , dos días después de los hechos, le pago el seguro ha sido indemnizado y no reclama.

La cerradura andaba mal desde entonces , a los agentes les dijeron puerta no estaba forzada se dieron luego cuenta tenia la cerradura , al puerta no tenia nada , no vió a nadie se dió cuenta volvio oficina y la puerta abierta y le vió por la calle , la deja cerrada , vale con empujar , cuando se van la cierran, por fuera se abre con llave'.

Agente nº NUM002 que:' con el agente NUM003 actuaron conjuntamente se les aviso de un hurto o robo fabrica se habia llevado tablet y movil abrias puerta y entrabas oficina garbcaiñon se veia furgoneta chico entrba fabrica y salia, se la matricula y se le veia la cara tenai ficha policial y le identifico , él no lo realizo , la comparativa su compañero , estaba el alli haciendo atestado y lo ven todo , no habia signo de fuerza podia entrar cualquier , no se veia fuerza , no se hizo inspección ocular Era como un pasillo con varias habitaciones una el ordenador , acceden a una puerta y luego se accede a otros habitaculos , no vieron que se accediera por la calle unas son oficinas y el taller por detras.

Se le exhibe fotografías y identifica la puerta , que abres y pasas dentro , abrieron desde fuera no sabe si les estaban esperando no esta seguro si abrieron ellos o les estaba esperando el propietario con la puerta abierta'.

Agente nº NUM001 que:' hizo visionado imagenes de las camaras de la empresa , se ratifica , se va acceder a las imagenes y hay fotogramas , que el analizó , se va a visionar la grabación de la camaras , se ve pasar la furgoneta y en el siguiente video , habia 7 o 8 videos, esta en actitud un poco vigilante, esta seria la continuación es el momento que entra y el ultimo cuando se le ve salir de la empresa coge la furgoneta y se marcha.

El visionado obra en el folio 18 , en la parte de arriba aparecen las horas , tiene dudas en este momento sei es la rela pero las imagenes van enlazdas , se les facilita matricula y el titula antecedentes por hechso similares y ven con el video es al misma persona de la ficha policial , no estaba solo el equipo instructor.

No se aprecia si al entrar lleva algo en las manos algun elemento la patrulla dice que no hay nada en la puerta y al salir tampoco se le ve pero en el ultimo video esconde las manos un poquitin , no se ve si lleva tablet'.

En el supuesto concreto de autos , no hay prueba directa de la autoría de la sustracción por el encausado, por lo que habra de evidenciarse sí , en su caso , de la prueba dierecta pueden inferirse indicios que permitan integrar , cumplir los requisitos para la válidez de la prueba indiciaria.

Indicios que resultan de la prueba directa , de las testificales son los siguientes: .-De la declaración del acusado , la presencia en el lugar , reconoce haber acudió ese día al lugar de los hechos.

.- de la del propietario se obtienen los datos de la furgoneta , de la marca y matricula al ver el propietario abandonar la empresa a una persona que no identifica.

.- de esos datos , matricula y marca del vehículo , declaran los agentes , se obtiene la identidad del propietario.

.- de las declaraciones de los agentes se obtiene que la puerta parecia que no estaba forzada.

.- igualmente , de las declaraciones de los mismos y del visionado se desprende la coincidencia de la identidad del titular del vehículo con la persona que se observa en las camaras.

Por lo tanto , nos hallamos ante las manifestaciones del apelante que reconoce que acudió a la empresa , que se limitó a coger unas cajas de cartón y que no accedió al interior de la empresa , esta la declaración del propietario que determina la sustracción del interior de la oficina de la empresa sobre las 19:30 horas , lo que ha de analizarse con la declaración del agente que visionó las imagenes de la camara de seguridad que señala que se le ve entrar en el interior de la empresa , que la puerta no estaba forzada , otro dato esencial es que el propietario de la empresa ve a un vehículo abnadonar el lugar , momentos antes de percatarse de la sustracción del que aporta la matrícula y coincide con la del apelante , por lo que debe entenderse que de dichos indicios como son la presencia el mismo en el lugar , que accedió al interior , que se observa en la cámara, que ello se produce en momentos coetáneos a que el propietario se percate de la misma , suponen indicios suficientes para la condena por el delito de hurto.



CUARTO.- En cuanto al pedimento subsidiario, la aplicación de la atenuante de toxicomanía , toda vez que en la resolución recurrida si bien se tiene por acreditada la misma no se entiende acreditada la afectación en el momento de los hechos.

La jurisprudencia de la Sala Segunda -por todas, STS 467/2015, de 20 de julio , en el FJ 2 señala que : 'que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003, de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006, de 23.3 )... Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo '. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )'.

En sentencia de la Sección 1º de esta A.P. de 5 de diciembre de 2.018 que:' la STS de 4 de abril de 2018 que, en su Fundamento de Derecho Quinto, realiza una exposición sintetizada del alcance que puede tener la drogadicción en la responsabilidad criminal de un sujeto que ha cometido un delito. Dice:'(...)Sobre esta circunstancia atenuante esta Sala ha explicitado de forma clara y concluyente que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 821/2012 de 31 Oct. 2012 )según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho ensentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11,282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía delart. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6 º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano , cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes.

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas.

A) Pues bien, la doctrina del TS ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20.2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ,) aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional ' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010 , de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por otra parte corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas)'.



QUINTO.- En el supuesto de autos , consta la siguiente documentación en autos: .- oficio de Auzo-Lan en que se señala que acudió al mismo con fecha octubre de 2.008 en demanda de ayuda por consumo de cocaina , alcohol , cannabis y farmacos , deja de acudir en diciember de 2.009 y retoma en febrero de 2.019 septiembre de 2.014 abandona y retoma y dejo de acudir el 17 de noviembre de 2.016 que los resultados de los controles mostraba consumo habitual de cannabis y esporadico de cocaina, folio 213.

.-que consta que ha acudido a entrevista de valoración para asistencia grupos de terapia en el Centro Peniteniario de Moraleja , Dueñas Palencia de la Asociación Aclad de fecha 19 de junio de 2.019 , folio 236.

.- E informes de la Clínica Medico Forense de Bilbao , folios 246 a 251 , de 28 de noviembre de 2.016 en que se evidencian consumos de cocaina y cannabis en el periodo de 2-3 meses anteriores al corte del mechón de pelo.

De 10 de mayo de 2.017 cuyos resultados con copmpatibles con consumo de cannabis , cocaina y Nordiazepan.

En el de 2 de julio de 2.018 consta la dependencia a los mismos.

Por todo ello , datados los hechos que se enjuician el 26 de septiembre de 2.016 consta de la prueba documental que el mismo era en esas fechas era consumidor , que esta situación de laraga data y mantendia supone que nos hallaríamos en un supuesto en una situación de delincuencia funcional, como se contempla en la sentencia del T.S. de 9 de noviembre de 2.005 , con la disminución de las capacidades intelectivas y volitivas que se integra en la atenuante peticionada. con acogimiento del motivo subsidiario del recurso.

En cuanto a la pena a imponer señalar que concurren la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante anteriormente expuesta lo que supone que la pena ex art 66-7 del C.Penal atendiendo a la pena base de seis meses a dieciocho meses, se individualizara al persistir el fundamento de agravación , art 66-7 in fine del C.Penal , a la vista de los antecedentes y la agravante, en la mitad superior de seis meses y un día de prisión.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Casimiro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de San Sebastian de fecha 21 de diciembre de 2.018 y ; debemos revocar y revocamos al misma parcialmente en el sentido de apreciar la atenuante del art 21-2 en relación con el art 20-2 del C.Penal y se impondra la pena de seis meses y un día de prisión , manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

____________________________________________________________________________________________ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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