Sentencia Penal Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 70/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00089/2019
SENTENCIA NÚM.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 70/2018.
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. JUAN ÁNGEL PÉREZ LÓPEZ
ILTMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
Magistrados
En Cartagena, a 14 de mayo de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 89
Vistos, en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, el procedimiento abreviado nº 70/18, derivado de las
diligencias previas seguidas con el nº 2098/2012 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena, por el delito
de apropiación indebida, en el que han sido partes como acusación particular 'Ramos y Albert Asociados,
S.L.', representada por la Procuradora Sra. Alonso Cabezos y asistida del Letrado Sr. Bó Sanchez (sustituido
en juicio por el Letrado Sr. Parra Martínez), y como acusado D. David , representado por la Procuradora Sra.
Belda González y asistido de la Letrada Sra. Durá Rodríguez, y con la intervención del Ministerio Fiscal en
ejercicio de la acusación pública.
Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Instrucción número dos de Cartagena se incoaron Diligencias Previas con el número 2098/2012, y practicadas las diligencias que el Instructor estimó oportunas para el esclarecimiento de los hechos, el Ministerio Fiscal y la acusación particular presentaron sendos escritos de acusación contra el referido acusado, por lo que se dictó Auto de apertura de juicio oral contra el mismo (ya citado en el encabezamiento) como posible autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , por lo que, tras presentarse escrito de defensa, las actuaciones fueron elevadas a esta Audiencia, que ordenó la tramitación correspondiente, en cuyo curso, se resolvió sobre la prueba propuesta por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que tuvo lugar el día 8 de mayo de 2019, con cumplimiento de las prescripciones legales.

Segundo : En el acto del juicio se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, interrogatorio de los acusados, testifical y dando por reproducida la documental obrante en autos, tras lo que las acusaciones particulares elevaron a definitivas sus conclusiones, solicitando la representación de 'Ramos y Albert Asociados, S.L.' y el Ministerio Fiscal la condena del acusado por un delito de apropiación indebida del art.

252 del código penal , a la pena de tres años de prisión (tres años y seis meses de prisión y multa el Ministerio Público), e igualmente, a pagar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 60.000 euros (50.400 euros más intereses legales el Ministerio Fiscal), y al pago de las costas.

Tercero : La defensa del acusado solicitó la absolución.

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: 'que siendo la mercantil 'Ramos y Albert Asociados, S.L.' propietaria de la embarcación tipo Moggaro 850, de nombre 'Mazinguer', hacia mediados del año 2010, inició conversaciones para la venta de la misma con el acusado D. David , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estaba interesado en su compra. En el curso de tales negociaciones, la sociedad propietaria entregó al acusado las llaves y documentación original de la embarcación al objeto de que el mismo pudiera retirarla del lugar en el que se encontraba depositada y llevarla al Club de Regatas de Mazarrón, así como que se inspeccionara su estado por parte de un taller especializado. Tras ello, sin llegar a celebrarse finalmente ningún contrato de compraventa ni abonar precio alguno, el acusado reparó la citada embarcación, la utilizó para la actividad mercantil que el mismo desarrolla como monitor de un centro de buceo, y ha venido abonando al Club de Regatas de Mazarrón, donde se encuentra en la actualidad depositada la misma, la tarifa correspondiente a dicho depósito, todo ello, sin que haya devuelto la misma a su propietaria'.

Fundamentos

Primero : La anterior declaración de hechos probados resulta incontrovertida a la vista de la diversa prueba practicada, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En primer lugar, frente a la estrategia defensiva desplegada en el acto del plenario, tendente a intentar acreditar que la referida embarcación no era el objeto principal de la negociación que llevaban a cabo el acusado, por una parte, y la acusación particular, por otra, como señalaba el Ministerio Fiscal en su informe, resulta que tal cuestión es intrascendente, pues de la documental obrante en autos (correos electrónicos y borrador del contrato de compraventa), e incluso de las declaraciones prestadas en el acto del juicio (también la del propio acusado), está fuera de toda duda que éste último estaba interesado en la compra de la referida embarcación (aún en el caso de que su adquisición dependiera también o estuviera supeditada a la de un local), conociéndose incluso que fue un empleado del acusado quien le informó de la existencia de la misma y su posible compra.

Del mismo modo, es un hecho reconocido por el propio acusado, que el mismo retiró la embarcación del lugar donde se encontraba depositada o invernada para llevarla al Club de Regatas de Mazarrón, para lo que debía de disponer (como señala el contramaestre de este club) de la documentación de la embarcación, lo que concuerda con lo declarado por el legal representante de la mercantil propietaria de la misma, al manifestar que autorizaron al acusado a 'mover' la embarcación, para lo que tuvieron que entregarla la documentación de la misma (y evitar cualquier problema con la autoridad). Una vez allí, en este puerto deportivo, se le realizó a la embarcación una revisión por parte de un taller mecánico ('Autonaval') de Cartagena, a los efectos de determinar el estado de la misma, actuación que fue abonada por la mercantil propietaria.

De lo que ocurre a continuación, a los efectos de este procedimiento, nos interesan dos hechos, el primero, que no se llega a ningún acuerdo en cuanto a la venta que se estaba negociando (ya sea del local y la embarcación, o solo de ésta última), de modo que ningún precio se ha abonado. Y en segundo lugar, que el acusado ha utilizado la embarcación para la actividad que desarrolla bajo en nombre comercial de 'Centro de Buceo Cabo Tiñoso'; en primer lugar, porque así lo reconoció él mismo en fase de instrucción (el 3-12-12), cuando tras ser preguntado por este punto, manifiesta 'Que la embarcación está en el club de regatas ahora la tiene él porque le hizo unas reparaciones, que nunca le han pedido ese barco', 'que la embarcación actualmente está en el fondeo de la Azohía' y, sobre todo, 'Que utiliza esa embarcación puntualmente para el centro de buceo y en concreto cuatro veces'; luego, en el acto del juicio, en un claro intento de desdecirse afirma que esta manifestación debió ser un error, e incluso, que tras la reparación llevada a cabo en la embarcación, la prueba de su buen funcionamiento no se limitan a comprobar si la misma se mantiene a flote o si el motor funciona, sino que hay que hacerlo con doce personas a bordo (los clientes que van a bucear, suponemos), las botellas (que van a utilizar los mismos), y el resto del material, para comprobar que no se hunde ni con todo ese peso, todo lo cual (junto con el pago del varadero, que ahora veremos) nos confirma lo que venimos señalando, que el acusado utilizó la embarcación para su propio negocio. Resulta también especialmente significativo que para el citado Club de Regatas donde fue llevada la embarcación, el 'responsable' de la misma fuera en todo momento el acusado, que es quien ha venido pagando desde que en el año 2010 llevó allí la embarcación la estancia de la misma en el varadero (o dique seco), abonando a estos efectos 60 euros más IVA mensuales según ha manifestado el contramaestre, quien declara igualmente que en una o dos ocasiones (en todo caso una, manifiesta) la embarcación se echó al agua por orden del acusado.

Por último, también interesa destacar que como el propio acusado reconoció en su declaración en fase de instrucción, fue él quien reparó la embarcación, ya sea encargando tal actividad a los técnicos competentes, ya colaborando él mismo en tales tareas, manifestando el citado Contramaestre Sr. Vivancos, que vio al acusado en la embarcación durante las tareas de reparación de la misma.

Todo lo anterior nos convence de que el acusado incorporó la embarcación a su patrimonio, realizando actuaciones que excedían en mucho de las facultades que la empresa propietaria le había concedido cuando le entregó la posesión de la misma, que se limitaban a la comprobación de su estado, en ningún caso a su reparación ni a su uso para la actividad empresarial que realizaba el acusado.

En relación con este punto, es cierto que el 'llamado' burofax que aporta la acusación al inicio del acto de la vista (en el que se le requiere al acusado en el año 2012 para que devuelva la embarcación o proceda al pago del precio), como alegaba la defensa en el acto del juicio, no puede ser considerado como tal, pues no costa ni su remisión, ni su recepción, pero tampoco el acusado ha aportado documento alguno en el que (como afirmó en fase de instrucción y luego en el juicio) pusiera la embarcación a disposición de la propietaria y le reclamara una determinada cantidad por la reparación llevada a cabo en la misma, y si esto tuvo lugar mediante alguna conversación telefónica es algo de lo que no hay ningún indicio, es más, la actuación del acusado -según ha quedado relatado- resulta contraria a esta hipotética puesta a disposición.

Los hechos relatados en el apartado de hechos probados constituyen un delito de apropiación indebida, pues están presentes todos los elementos de dicho tipo penal, que con carácter general señala, entre otras muchas, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (Pte. Martínez Arrieta) al señalar que ' El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Segundo : Se ha alegado por la defensa, de forma subsidiaria y para el hipotético supuesto de condena, que concurriría la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP . Al respecto, es cierto que la duración del procedimiento, si se toma la fecha de inicio (junio de 2012) y la del acto del juicio (mayo de 2019), es excesiva, algo menos de siete años, cuando la complejidad de los hechos no justifica tal extensión, sin embargo, si se examina todo el curso del procedimiento se aprecia que la única paralización relevante es imputable en parte a la propia defensa, pues tras el inicio del procedimiento en dicha fecha (junio de 2012), se dicta auto de continuación de procedimiento abreviado el 19 de junio de 2015, y de apertura de juicio oral el 25 de enero de 2016, siendo en marzo de este año cuando la defensa presenta un escrito solicitando la nulidad de las actuaciones en base a una hipotética infracción procesal, petición que no fue resuelta hasta el 19 de septiembre de 2018 (dos años y medio después), pero desestimando la misma. Por todo ello, considerando la duración total excesiva, pero no superando la misma los siete años y siendo provocada, en parte, por la propia defensa, entendemos que concurre la citada atenuante, si bien, como simple, no cualificada.

Tercero : Antes de proceder a la determinación de la pena, por las razones que se comprenderán a continuación, trataremos de la responsabilidad civil. Se reclama por la acusación particular que se condene al acusado al pago de 60.000 euros, por ser la cantidad que aparece en el borrador de contrato de venta de la embarcación, mientras que el Ministerio Fiscal fija dicha responsabilidad en 50.400 euros, al ser el importe en que la misma ha sido valorada en el informe pericial judicial realizado al efecto.

Al respecto, no puede aceptarse el valor de 60.000 euros propuesto por la acusación, teniendo en cuenta que no consta que el mismo fuera aceptado por ambas partes, por lo que no deja de ser el precio de venta propuesto por el vendedor. Sobre el valor señalado en el informe pericial, en el acto del juicio, la defensa ha tratado de restar valor a este informe (realizado a requerimiento del juzgado de instrucción por un perito designado judicialmente) en base al supuesto mal estado de conservación en que se encontraba la embarcación, y en este sentido, el perito aclaró en el acto del juicio que el valor indicado por éste en la pericial se fija partiendo de que el barco se encuentra en un correcto estado de conservación, de modo que en caso de no ser así, el valor sería inferior al señalado (50.400 euros). Y en efecto, existen varios datos de los que puede entenderse acreditado que cuando se produce la negociación para la compra de la embarcación y la posterior apropiación de la misma, ésta no se encontraba en un estado tal que permitiera su uso, así resulta, primero, de las fotografías aportadas por la defensa, en las que se aprecia que el barco lleva algún tiempo sin ser usado y con cierto deterioro, lo que concuerda con el hecho también acreditado de que la embarcación llevaba tiempo (no se ha especificado) en un depósito a la intemperie situado muy próximo al mar, con lo que ello debía afectar a su estado de conservación, y, por último, que como ya se ha indicado, es un hecho probado que el barco fue objeto de una reparación, aunque no se haya podido determinar en qué consistió la misma. Todo ello lleva a concluir que no puede ser admitido como tal, el importe a que asciende la valoración señalada en el informe pericial, que como se indica en el mismo, se realiza 'suponiendo el mismo en un estado mínimo y no teniéndolo a la vista', tal y como luego afirmó el perito (partiendo de un buen estado de conservación), y que tomando como base esta valoración pericial, optemos por realizar una prudencial y aproximada reducción de dicha valoración, fijando la misma en la cantidad de 40.000 euros. Desde luego que hubiera sido más precisa una valoración realizada teniendo en cuenta, por una parte, el estado exacto que tenía la embarcación cuando la retiró el acusado del depósito en el que se encontraba, y por otra, la reparación que se le hizo, pero esto, que estaba a disposición del Sr. David , no ha sido realizado.

Como veremos a continuación, la anterior valoración impide la aplicación del tipo agravado del art.

250.5 del CP , y determina que se aplique el tipo básico, sin embargo, no sirve a la finalidad pretendida por la acusación particular, esto es, que se le indemnice por el valor de la embarcación, dado que ésta existe en la actualidad y se conoce el lugar en el que se encuentra, siendo que entre las tres opciones de responsabilidad civil previstas en el art. 110 del CP , el art. 111 es claro al señalar que 'Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen'. En consecuencia, lo que procede es la condena a la restitución de la embarcación a la acusación particular, con abono de la cantidad que en concepto de deterioro y menoscabo se reclamara, en su caso, en ejecución de sentencia.

Cuarto : En cuanto a la pena, el Ministerio Fiscal solicita la imposición de tres años y seis meses de prisión y multa, por entender aplicable la agravante específica de especial gravedad en atención al importe defraudado o 'Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros' según redacción del art. 250.5 conforme a la L.O. 5/2010, de 22 de junio (que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010), sin embargo, según se ha dicho en el fundamento anterior, al haberse fijado el valor de la embarcación a la fecha de los hechos, de 40.000 euros, no es posible aplicar el tipo agravado al ser un valor inferior al señalado con la referida reforma, que es la aplicable teniendo en cuenta que la fecha de los hechos es aproximada, pero debieron iniciarse antes de dicha fecha de entrada en vigor y terminar después, y resulta, además, más beneficiosa para el acusado. En consecuencia, debe aplicarse el tipo básico del art. 252, que remite a la pena del art. 249, que prevé un mínimo de seis meses y un máximo de tres años, y teniendo en cuenta que concurre una atenuante, debemos situarnos en un margen de entre seis meses y un año y nueve meses, considerando ajustada a las circunstancias del caso la pena de un año y seis meses de prisión, y a la vista del perjuicio causado a la empresa propietaria del barco, ya que a la pérdida de la posesión del mismo se añade que la embarcación estaba gravada con una hipoteca naval que ha continuado pagando hasta fechas recientes.

Quinto: De conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 LECr , procede imponer al acusado el pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a David como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 249 y 252 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, a la pena de un año y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que en concepto de responsabilidad civil restituya a la sociedad 'Ramos y Albert Asociados, S.L.' la embarcación descrita en los hechos probados, así como a que abone a dicha mercantil el importe que, en concepto de deterioro y menoscabo, se determine en ejecución de sentencia, e igualmente al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Esta es nuestra sentencia, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 70/2018, lo acordamos, mandamos y firmamos.