Sentencia Penal Nº 89/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 441/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00089/2020

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C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 03

Modelo: 213100

N.I.G.: 02003 43 2 2016 0003627

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000441 /2019

uzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000161 /2017

Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Recurrente: Domingo

Procurador/a: D/Dª ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON

Abogado/a: D/Dª VICENTE RAMIREZ RAMOS

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

Magistrados:

Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS

Dª. ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

En ALBACETE, a veinte de febrero de dos mil veinte.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos PA nº 161/17 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre robo con violencia, siendo apelante en esta instancia Domingo,representado por el/a Procurador/a D/ª. Antonio Ruíz Morote Aragón; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el/la Ilma. Sra. Magistrado/a Dª. MARÍA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de, cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO:CONDENO a Domingo,

1) como autor de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA del artículo 237 y 242.2 CP, en relación con el artículo 16 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 22 MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) como autor de UN DELITO LEVE DE LESIONES del artículo 147.2 CP, a la pena de DOS MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, que podrá dar lugar, en caso de incumplimiento, a responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

3) al pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Por el penado se interpuso Recurso de Apelación que fue ratificado por su letrado.

De dicho recurso se dio traslado al Mº Fiscal, quién interesó su desestimación.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, con las siguientes modificaciones:

ÚNICO.-Sobre las 21:45 horas del día 12 de julio de 2016, el acusado Domingo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 14 de abril de 2015 por un delito de hurto, y en sentencia de 30 de septiembre de 2015 por un delito de lesiones, con el ánimo de obtener un lucro ilícito, se dirigió al supermercado SUPERCOR, sito en la calle Iris nº 4 de Albacete, y aprovechando un descuido de los empleados, se apoderó de productos cosméticos valorados en 111Ž50 euros.

Cuando se disponía a abandonar el establecimiento, y pasada la línea de cajas, fue interceptado por el vigilante de seguridad, quién lo sujeto para evitar que se marchara, momento en el que éste arrojó las cremas al suelo, iniciándose un forcejo y resistiéndose a la retención que estaba llevando a cabo el vigilante de seguridad y otro empleado del establecimiento que acudió en su ayuda, hasta que en un momento dado el acusado empujó con su cuerpo a la persona que lo sujetaba por detrás para soltarse ( el vigilante), llegando a moverse una barandilla que había en las cajas y cayendo al suelo una barra horizontal de otra. Inmediatamente después el vigilante de seguridad lo cogió del cuello hacia atrás, cayendo ambos al suelo, donde lo retuvieron hasta que llegó una tercera persona desde la calle y lo sacó hacia fuera de las líneas de caja, llegando a incorporarse. Inmediatamente después entraron agentes de policía que se hicieron cargo de la situación.

Los productos que el acusado pretendía llevarse, fueron recuperados.

Como consecuencia de estos hechos, el vigilante de seguridad perteneciente a la empresa SECURITAS y con TIP NUM000, sufrió lesiones consistentes en gonalgia izquierda, de la que tardó 7 días en curar, 3 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, no precisando para ello tratamiento médico distinto de una primera asistencia facultativa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento exponiendo, en síntesis, que existe una errónea calificación de los hechos, por cuanto los mismos no constituyen el delito de robo con violencia por el que se le ha condenado, sino un delito leve de hurto. También se vislumbra en el recurso que tampoco está de acuerdo con la interpretación de las pruebas que han llevado a la juzgadora a determinar los hechos probados.

SEGUNDO.-Por lógica jurídica vamos a empezar por examinar la prueba a fin de determinar los hechos, para después abordar su calificación.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se llegue a una conclusión distinta tras el examen de la misma.

TERCERO.-Examinada la prueba y el visionado del juicio, la Sala considera que los hechos no acaecieron exactamente como se relata en los hechos probados.

En efecto, en primer lugar, contamos con la declaración del vigilante de seguridad, que sin apreciar en la misma un ánimo espurio o de animadversión, lo que si se aprecian son inexactitudes al compararla con la grabación aportada.

Así, dice que el acusado había estado otras veces en el establecimiento y había hecho lo mismo, que en dos ocasiones habían salido detrás de él y no lo habían podido coger. Que tenía un seguimiento de cinco días en cuestión de un mes. Que ese día lo vieron por las cámaras y también le avisaron que había entrado, que siempre hacía los mismo que iba al pasillo de las cremas y al ver que no estaban alarmadas se las guardaba. Que ese día cuando iba a salir lo paró y entonces se sacó las cremas que llevaba e y las tiró al suelo y se quería marchar, que él lo sujetó para que no se fuera, que se puso muy agresivo , ser rompió hasta una barandilla, forcejearon, teniendo que ser ayudado por otro compañero de la sección de carnicería ya que comenzó a empujarle y entre los dos lograron retenerlo, que lo tuvieron en el suelo hasta que llegó la policía, que esta persona le empujó para huir. Que le empujó y cuando lo agarró para que no se marchara, cayeron los dos al suelo. Que dos personas entraron desde la calle y el más fuerte tiraba de él para liberarlo consiguiendo que se incorporara, llegando inmediatamente después la policía. También dice, a preguntas del Mº Fiscal que le agredió empujándole, pero con el empujón no cayó al suelo, que al suelo cayó cuando él lo cogió.

Pues bien, en el visionado se aprecia que cuando el recurrente salía, el vigilante se dirigió a él y se le echó encina impidiéndole que continuara su marcha, inmediatamente después se acercó otro compañero y entre los dos lo retienen, apreciándose claramente que el Sr. Domingo intenta soltarse, pero no golpea con las manos, codos o piernas , solo se aprecia que cuando el vigilante lo tiene cogido por la espalda, él presiona o empuja hacia atrás con su espalda y/o glúteos, e inmediatamente después el vigilante lo coge del cuello y caen al suelo. También se observa que en ese forcejeo se mueve, pero no cae, una barandilla vertical y solo cae al suelo una barra de otra barandilla horizontal que hay en la caja. Posteriormente, fuera ya de las cajas, también se ve cómo el recurrente intenta desasirse y escapar, siendo ayudado por un tercero, pero en este incidente tampoco se observa que él ejerciese una resistencia activa.

Por tanto, los hechos no acaecieron en la forma que se expone en los hechos probados de la resolución recurrida, quedando modificados los hechos probados en los términos antes fijados.

CUARTO.-En lo que respecta a la calificación jurídica, cuestiona el recurrente que hubiera violencia por lo que entiende que la calificación debe ser la de hurto.

En el presente caso se condena por robo con violencia por cuanto, aunque se inicia la sustracción sin fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas, sobreviene después violencia que trasforma la inicial conducta típica del hurto en robo con violencia, a tenor de los hechos que la juzgadora entiende como probados.

La jurisprudencia del T.S. en relación a la violencia sobrevenida podría resumirse en los siguientes términos:

De manera reiterada el T.S. ha calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión, durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el despojo, de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar su propósito lucrativo. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es, antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión; la cuestión que debe resolverse es si esa violencia sobrevenida, guarda directa relación medial para el apoderamiento que pretendía realizar el acusado; pues el subtipo agravado que para el delito de robo con violencia o intimidación se tipifica en el artículo 242.2 del Código Penal exige que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento, aunque se utilicen para proteger la huida ( S.T.S. 21 feb. 90 ). Ya se dirija contra los sujetos pasivos del hecho o contra terceros que acudan en su ayuda ( S.T.S. 27 abr. 98 : 16 sep. 98 . Debiendo producirse el empleo de medios intimidatorios antes de la disponibilidad que marca el momento de consumación del delito ( s.T.S. 26 feb. 99 : 9 mar. 01 ).

La diferencia entre ambas infracciones está precisamente en la existencia en un caso de un acto de violencia o de intimidación del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, en el delito de robo, frente a la ausencia de esta violencia o intimidación en el delito de hurto, que castiga a los que en contra de la voluntad de su dueño tomaren las cosas muebles ajenas ( STS de 5-11-86 y 16-7-93 ).

Pues bien, a tenor de la citada jurisprudencia, y habiéndose observado que solo existió resistencia pasiva y actos tendentes a desasirse con un solo empujón con los glúteos respecto de la persona que lo cogía por detrás, la cuestión central está en determinar si el empujón supone o no una acción de violencia para el despojo, esto es, si ese empujón se llevó a cabo para consumar la sustracción o solo para huir.

En este sentido la jurisprudencia señala que constituye violencia a una persona 'toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre ella para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión' ( STS de 14-12-2001 ). pudiendo consistir en un mero empujón 'sin causar lesión alguna' ( STS 17-6-98 ),siendo necesario, no solo que el propósito inicial sea el del lucro, sino que la violencia esté relacionada de medio a fin con la sustracción, pues si la violencia no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no hay conexión típica entre ambas que permita hablar de robo con violencia ( STS 5-9-2001 ).

La violencia o intimidación sobrevenidas transmuta en delito de robo la infracción precedente, ya sea de hurto o de estafa ( STS 21-1-91 ) siempre que la violencia aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, es decir, antes de lograrse la disponibilidad ( STS 24-1-2000 ): en todo caso, es preciso que la intimidación (o la violencia física) sirva de medio-'se emplee', en expresión del Código, para la consecución del fin, de tal manera que cuando la intimidación tiene lugar una vez consumado el despojo, no antes, nos encontramos ante otro tipo de injusto penal que no podrá ser el de robo con intimidación ( S.T.S 24-1-2000).

Sentado lo anterior, y a la vista de que si bien existió ese empujón, según relata el propio denunciante, cuando lo asestó las cremas ya las había arrojado al suelo, el mismo está ya desconectado de la sustracción anterior; dicha violencia se ejerció no para consumar el apoderamiento , que ya se había desprendido de los bienes sustraídos, sino solo para huir, por lo que la calificación correcta es la de hurto y no de robo con violencia.

En este sentido resulta de interés la STS de 30/01/2013 cuando aludiendo a la doctrina jurisprudencial dice que' en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21 de enero de 2000 se sometió a la consideración de los Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados están de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo. Y se toma el siguiente Acuerdo: 'Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos'.

Este criterio es acogido en la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2000, en la que se dice que ' esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994, 17 de enero de 1997, 12 de mayo de 1998), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...'.

En la misma línea se expresa la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1722/2001, de 2 de octubre, en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento.

En consecuencia, habiéndose probado que la violencia se ejerció solo con el exclusivo fin de facilitar su huida, desconectada del apoderamiento, porque ya había abandonado los bienes, la calificación correcta es la de hurto y no de robo, que en atención al valor de lo sustraído , inferior a 400 euros, queda circunscrito a un delito leve en grado de tentativa tipificado en el artículo 234,2 del Código Penal.

QUINTO.-La estimación del recurso en cuanto a la forma en la que ocurrieron los hechos, también nos conduce a la absolución por el delito leve de lesiones, por cuanto no ha quedado probado que el acusado agrediera al vigilante, y cuando empujó no fue con brazos o piernas, sino solo con su cuerpo para quitarse de encima a quién lo tenía cogido por la espalda. Y en lo que se refiere a las lesiones que presenta el denunciante, son compatibles con la caída que sufrió al coger al acusado, cayendo ambos al suelo, como él dice, y no con una conducta agresiva y dolosa por parte del recurrente sobre el vigilante. En este sentido el propio vigilante dice: 'que la agresión fue empujándole, pero que con ese empujón no cayó al suelo, que la caída al suelo fue cuando él lo cogió.'

Por tanto, no se ha acreditado un dolo de menoscabar la integridad física del vigilante, sino la mera intención de liberarse de quienes lo tenían cogido, limitándose a un forcejeo sin golpes, patadas o cualquier otra conducta de la que inferirlo.

SEXTO.-En atención a lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, sin pronunciamiento en costas.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por D. Domingo, representado por el Procurador Sr. Antonio Ruíz Morote Aragón, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Albacete, que, en consecuencia, se REVOCAMOS en el sentido de absolver del delito de robo con violencia por el que venía condenado y del delito leve de lesiones, condenarle por un delito leve de hurto en grado de tentativa a la pena de 28 días de multa a razón de 6 euros la cuota, sin imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación por infracción de norma sustantiva ( art. 847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal mediante escrito en los 5 días siguientes a la última notificación en los términos previsto en los art. 855 y siguientes de la indicada ley procesal.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.