Sentencia Penal Nº 89/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 78/2020 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCI A: 00089/2020

Rollo: 78/2020

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 de PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 117/2019

SENTENCIA Num. 89/20

ILMAS SRAS MAGISTRADAS

DÑA. ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DÑA. GEMMA ROBLES MORATO

DÑA. ELEONOR MOYA ROSSELLO

E n PALMA DE MALLORCA a 2 de julio de 2020.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición señalada, el presente Rollo núm. 78/2020, en trámite de apelación contra la Sentencia nº 56/2020 dictada el 10 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado nº 117/2019, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. -En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia fallo dispone:

'Que debo condenar y condeno a Eulalio como autor responsable de un delito de malos tratos de género y un delito leve continuado contra la integridad moral, ya definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad en ninguna de dichas infracciones, a las penas siguientes:

Por el delito de malos tratos, 54 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Angelica, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que le fuera conocido, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de tres años. Y por el delito leve continuado contra la integridad moral, la pena de 17 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Angelica, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que le fuera conocido, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de seis meses. Se impone al acusado el pago de las costas procesales causadas en la instancia, incluidas las propias de la Acusación Particular(...)'.

SEGUNDO. -Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Samantha Meade-Newman Whittington, en nombre y representación de D. Eulalio.

Admitido a trámite el recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, al resto de partes, formulando las alegaciones que obran en autos, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

TERCERO. -Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO. -En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. Rocío Martín Hernández.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, se declaran como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida:

'Sobre las 12:30-13:00 horas del 30.08.17 el acusado Eulalio, nacido el NUM000.46 y sin antecedentes penales, se encontraba en la vivienda familiar sita en Plaça DIRECCION000 número NUM001 de DIRECCION001, DIRECCION002. En dicha vivienda estaban también su cónyuge Angelica, los hijos comunes, llamados Eulalio -que en ese momento acababa de llegar del gimnasio-e Gracia, así como Obdulio, pareja de Gracia, y la hija menor de edad de estos últimos.

El acusado inició entonces una discusión con Obdulio, gritándole, lo que motivó que el hijo del acusado se interpusiera entre ambos. Momentos después intervino Angelica, reprochando verbalmente al acusado su actitud, momento en que el acusado fue hacia ella en actitud agresiva para empujarla, pero interponiéndose entonces el hijo común, Eulalio, que empujó y golpeó a su padre para evitar que empujara a Angelica.

Se declara igualmente probado que el acusado dirigía a menudo a Angelica las expresiones 'morit' (muérete), 'ojalá te moriguesis', 'imbécil', 'no sirves para nada', 'inútil'. También la menospreciaba utilizando la expresión, alusiva a su apellido, 'ets una Angelica', 'la familia Angelica Gracia Eulalio es una mierda', o ironizaba con la expresión 'sopa de morros''.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso de apelación interpuesto se basa, en síntesis:

1º.-Vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa del art. 24 CE. Se afirma que se vulneran tales derechos al haberse incluido como hechos probados expresiones que no se hallaban recogidas en los escritos de acusación, por lo que el apelante no ha podido defenderse de expresiones como 'ojalá te moriguesis', ni de la expresión alusiva al apellido de la Sra. Angelica 'ets una Angelica', ni de la expresión 'sopa de morros', que introdujo un testigo.

2º.- Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24CE. Se afirma que en la declaración de la denunciante y de los hijos no concurren los requisitos para que únicamente la declaración testifical pueda ser apta para desvirtuar la presunción de inocencia. No concurre el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva y objetiva. El hijo no tiene buena relación con el padre. Existen múltiples contradicciones entre las declaraciones. Así, se relata que Angelica afirmó que el hijo no pegó a su padre y que no le hizo daño y no se golpeó con ningún mueble ni con nada, pero existe informe de lesiones del Sr. Eulalio, con golpe en la cabeza y lesiones en el costado por el golpe del hijo y la caída. La hija dice que primero su hermano lo empuja y, con posterioridad, golpea al padre, por tanto, dos actos. La madre sólo habla de un empujón y que cae el suelo. El hijo habla únicamente de que se puso entre su padre y cuñado, que luego pegó a su padre, no dice que le empujara primero porque iba a agredir a su cuñado, como dice la hija; también dice que le empujó o pegó, que no sabía. Hay enemistad de los hijos con el padre.

3º.- Incorrecta aplicación del art. 153.1 CP. Del relato de hechos probados no consta que el acometimiento se hubiera llevado a cabo con motivo de violencia sobre la mujer, es decir, fala el elemento de género. Se cita la SAP Baleares, 18/2013, de 28 de enero.

4º.- Incorrecta aplicación del delito de injurias leves. En las declaraciones prestadas se constata que las expresiones se dirigían a todos ellos, madre e hijos, por lo que falta el elemento de género.

5º.- Por error en la valoración de la prueba. La acusación no pudo concretar ninguno de los insultos que se denunciaron. El único momento en que se concretan es una pregunta del fiscal, que sólo lee los insultos del atestado, por lo que se podría haber impugnado, y la hija asiente. No se aportó ningún testigo que los presenciaría a pesar de haberse afirmado que los insultos se producían delante de la gente y no importaba quien estuviera. Los testigos aportados por el Sr. Eulalio, niegan trato vejatorio a la Sra. Angelica. El juzgador sólo dice que estos testigos no estaban el día 30. Pero de los insultos el juzgador no dice por qué no tiene en cuenta a los testigos de la defensa. Testigos que coinciden en que no había ninguna falta de respeto.

6º.- Existencia de motivos espurios para la denuncia y para el mantenimiento de la misma.

-Fue el hijo del Sr. Eulalio quien agredió a éste. Este es el motivo de la denuncia y no otro, el hijo se adelantó a denunciar por miedo a que su padre denunciara antes, pues ya dijo que iría a la Guardia Civil.

-La situación económica ha sido el motivo fundamental para mantener en el tiempo la acusación. Tras la denuncia han procedido a vender coches que, aunque figuraban a nombre de la Sra. Angelica, eran del Sr. Eulalio. También se ha puesto a la venta la finca a la que se oponía el Sr. Eulalio. El hijo ya manifestó que igual tenía que incapacitar al padre porque compraba mucho por internet; también se ha solicitado judicialmente la venta de un vehículo antiguo del hermano incapaz del acusado. Se afirma que los hijos no se han interesado por el padre, no le dejan ver a la nieta y es inhumano el abandono del Sr. Eulalio.

Se ha solicitado la prohibición de acercamiento durante tres años. Hay interés económico directo en esta cuestión, y es la venta de la finca de la madre para poder saldar deudas que tiene en su patrimonio el hijo y que afectan a su hermana.

La Sra. Angelica está influenciada por su hijo.

7º.- Sobre el tiempo de prohibición de la orden de alejamiento. En caso de no ser estimado el recurso, el tiempo de prohibición no está motivado en la sentencia. Es tiempo excesivo atendiendo a que el Sr. Eulalio cuenta con 74 años y múltiples amistades en DIRECCION002 donde reside la Sr. Angelica. No concurre el requisito de la necesidad, ni de riesgo (informe Guardia Civil). Están divorciados y hacen vidas independientes.

8.-Sobre la responsabilidad civil. En el apartado de hechos probados no se hace mención alguna a que las expresiones éstas hubieran producido menoscabo psíquico ni lesión alguna, por lo que no cabe indemnización ya que es preciso que se hubiera producido un daño. En relación con el informe de la psicóloga, donde se aprecia un trastorno postraumático, dicha patología puede haber sido provocada por otras cuestiones: la salida de sus hijos de casa y los problemas económicos de éstos.

Por lo expuesto, solicita: que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se absuelva al apelante.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida. En el mismo sentido, la Acusación particular.

SEGUNDO. -Respecto al primer motivo del recurso, hemos de recordar que el derecho a ser informado de la acusación, garantizado por el art. 24-2 de la Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) , exige, como expresa la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991 (RTC 1991, 211) y reiteran las de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero (RJ 1993, 175) y 22 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9694) , el conocimiento de aquélla, facilitado por los acusadores y por los órganos jurisdiccionales ante los que el proceso se sustancia, y su función y esencia radica en impedir un proceso penal inquisitivo, que se compadece mal con un sistema de derechos fundamentales y de libertades públicas, proscribiendo, en consecuencia, la situación del hombre que se sabe sometido a un proceso pero ignora de qué se le acusa. Comprende también aquel principio la necesidad de congruencia entre la acusación y condena, de modo que el Tribunal no altere sustancialmente los hechos o relación fáctica objeto de la acusación y sometidos al proceso, ni los califique de forma distinta penando así una infracción diferente a la que fue objeto de acusación -salvo que se trate de un delito homogéneo y que no sea de mayor gravedad-, ni aprecie subtipos o circunstancias que agraven la pena y no fueren alegadas o imponga una superior a la solicitada, a menos que esa mayor entidad punitiva resulte del juego de la función individualizadora del Tribunal dentro del marco legal de la pena pedida por los acusadores.

Desde el punto de vista de los hechos objeto de acusación lo relevante para el proceso penal no es el mero hecho natural o relato de un acaecimiento realmente producido sino sus aspectos trascendentes para la subsunción, esto es, aquellos hechos naturales fijados normativamente y que integran el tipo legal a aplicar, lo que quiere decir que del hecho de la vida objeto del proceso han de tomarse en cuenta y ser fijados en el momento de la acusación aquellos extremos fácticos que integran el substrato de los distintos elementos típicos que componen el precepto penal cuya aplicación se solicita y las circunstancias influyentes en la responsabilidad del acusado, así como la identificación de las personas a quienes se imputan tales hechos. Son éstos los elementos sustanciales que no deberán ser alterados por el Juez, que puede, sin embargo, matizarlos o completarlos incluyendo otros datos colaterales o esclarecedores siempre que no impliquen cambio de calificación resultando, por ello, neutrales para el fallo ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1993 [RJ 1993, 9694] ). Y la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1993 (RJ 1993, 3015) ha establecido que «los hechos, o relación fáctica, han de estar contenidos en los escritos de la o de las acusaciones porque a ellos, exclusivamente, ha de referirse el proceso, la prueba y, en fin, la sentencia. La identidad entre el hecho de las acusaciones y el de la sentencia ha de ser absoluta, en el sentido de que lo juzgado ha de recaer sobre los datos que se ofrecen para su análisis. Más aún, no puede tolerarse, jurídicamente hablando, una modificación esencial e importante entre el 'factum' de la conclusión definitiva y los hechos que son después juzgados por los jueces en su resolución».

La STS 14 SEPTIEMBRE 2016 recuerda '(...)En relación con el principio acusatorio hemos señalado (entre otras, en la STS 508/2015 , fundamento 18.2 ) que ' desde un punto de vista estrictamente procesal la vinculación del tribunal a la acusación se refiere al hecho debidamente individualizado considerado por la misma como delito, lo que supone que desde esta perspectiva tanto la calificación jurídica como los efectos penales derivados de la misma son ajenos en rigor al principio acusatorio, de forma que el hecho objeto del juicio y de la sentencia debe coincidir con el contenido material de la acción penal. Por ello se dice que el objeto de la sentencia constituye un 'factum' y no un título delictivo, pues si no fuese así bastaría cambiar éste último para abrir un nuevo juicio. Por otra parte, la sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto del juicio, es decir, el 'factum', no en atención a la descripción del mismo incorporada a los escritos de calificación provisional sino tal como resulte del juicio, siempre que conserve sus elementos esenciales que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y fuera de este núcleo esencial también debe responder a la calificación jurídica, teniendo en cuenta que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación'

Aplicando la precedente jurisprudencia al supuesto de autos, el motivo ha de ser desestimado, toda vez que ya en los escritos de acusación se recogía que el acusado 'llegando a verbalizar su deseo de que ella muriera'. Y, en relación con el resto de las expresiones, el juez a quo no ha hecho sino detallar, debido al resultado de las pruebas practicadas, las frases humillantes que declara probadas. Frases humillantes que en los escritos de acusación ya se recogían como base del ilícito por el que se acusaba, y ello, aunque no estuvieran todas las frases que el juez ha declarado probadas, pues, reiteramos, lo que hace es concretar lo que las acusaciones recogen como frases humillantes.

TERCERO.-El recurso analizado se fundamenta en un compendio de motivos - algunos incompatibles entre sí- entre los que destaca la infracción de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Así tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

En el presente caso, como se desprende de las alegaciones del recurso, se basaría la vulneración de la presunción de inocencia, en la insuficiencia de las declaraciones de denunciante y de sus hijos para servir como prueba de cargo y desvirtuar aquél principio, entendiendo el apelante que existen motivos espurios en dichos testigos, así como que las declaraciones vertidas son contradictorias.

De otro lado, y bajo el epígrafe de error en la valoración de las pruebas, se afirma que no se ha valorado la testifical de descargo y que los insultos no han sido concretados.

En relación con la declaración de la denunciante y sus hijos, se ha puesto de manifiesto en el acto de juicio oral que existen tensas relaciones entre la Sra. Angelica y el acusado, así como de éste con sus hijos. Sin embargo, ello no supone que sus declaraciones carezcan de credibilidad ni que no existan elementos de corroboración. Así, en relación con el hecho del 30 de agosto, el propio acusado reconoce la existencia de discusión, lo que viene a corroborar el tiempo y el espacio, así como la situación de tensión en la que puede generarse la acción que se le atribuye. Y, en cuanto al núcleo esencial del hecho típico, los testigos coinciden, por lo que no puede darse la razón al recurrente respecto de este motivo. Como tampoco puede compartirse la existencia de las contradicciones que afirma, puesto que no se enjuicia en la presente causa la acción del hijo para con el padre, sino la acción del padre respecto de la madre.

Respecto de los motivos espurios que se ponen de manifiesto en las alegaciones del recurso, como ya se hiciera en el juicio oral, se constriñen a las malas relaciones entre las partes y la existencia de problemas económicos, especialmente del hijo, que, según el recurrente, tendría una enorme ascendencia sobre la madre. Sin desconocer que se han puesto de manifiesto en el juicio oral, tales malas relaciones y posibles problemas familiares de índole económico, no han sido desconocidos por el juez a quo, por lo que, aún existiendo, no justifican la incredibilidad de los testimonios que pretende la parte recurrente. Así, el hijo acudió de manera inmediata a poner la denuncia, por lo que, como dice el juez a quo, difícilmente tuvo tiempo para orquestar toda una 'trama' con la finalidad de perjudicar al padre por esos motivos de mala relación y problemas económicos.

En relación con las expresiones declaradas probadas entre acusado y la Sra. Angelica, se entremezcla en el recurso el motivo de presunción de inocencia y de error en valoración de prueba. Se afirma que el juez a quo no ha valorado la prueba de descargo al respecto. Sin embargo, esto no es así. La declaración de la denunciante al respecto, unido a que algunos testigos han afirmado oír alguna de estas expresiones, son prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y, además, está correctamente valorada, pues el hecho de que haya testigos que no hayan oído tales expresiones no significa que no hayan existido, máxime cuando, en parte, el acusado reconoce algunas, lo que corroboraría lo afirmado por la denunciante y otros testigos que sí han oído tales expresiones.

En definitiva, el Juez a quo analiza la prueba de cargo, rechaza la versión de descargo y explica dónde sustenta sus conclusiones respecto a los hechos probados. Cumple en principio con los presupuestos que respecto a la motivación exigen la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, cuales son hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, de manera que permite calibrar la lógica de su razonamiento.

Expuesto lo anterior y salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el recurso de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juez sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Juzgador de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, no nos corresponde ahora formarnos una personal convicción de unas pruebas que no presenciamos, para a partir de ellas confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Nuestro análisis debe centrarse en si la valoración del Juez sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, y legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Todo lo anterior nos conduce a concluir que, concurriendo medios de prueba de signo incriminatorio respecto de la participación del acusado en los hechos, y siendo la valoración efectuada plenamente lógica, coherente y racional, el recurso ha de ser desestimado, no existiendo ni vulneración del principio de presunción de inocencia, al existir prueba de cargo con suficiente contenido incriminatorio, ni error en la valoración de la prueba. En definitiva, lo que se pretende a través del recurso no es sino sustituir el imparcial y objetivo criterio del juzgador 'a quo' por el propio del recurrente, lógicamente interesado y parcial.

CUARTO.-En cuanto a los motivos relativos a la inexistencia del elemento de género, como dolo específico, debemos recordar que traemos a colación recientes sentencias del TS que marcan la evolución jurisprudencial al respecto, rechazando la necesidad de ese elemento dominador o machista, así como el absoluto rechazo a cualquier tipo de agresión, por leve que ésta sea. Sentencias muy posteriores a la de esta Sección, citada en el recurso:

La STS 677/2018 de 20 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 5819) (ROJ STS 4353/2018 ) es clara al respecto, estableciendo que no se exige por'la norma penal ninguna exigencia de elemento intencional por el autor del ilícito penal a la hora de llevar a cabo su actuar antijurídico'; y respecto a la no exigencia de la prueba de la intención de dominación o machismo como elemento subjetivo del tipo penal del art.153. CP : 'La literalidad del art. 1 de la L.O. 1/2004 (RCL 2004, 2661y RCL 2005, 735) , de medidas de protección integral contra la violencia de género, ha venido creando una polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de considerar si el ánimo de dominación o machismo que subyace a las conductas de violencia de género, que se incluyó en este precepto, no era nada más que una declaración de intenciones acerca de lo que constituye la violencia de género, o uno de los elementos que la caracterizan, o se trata de un elemento que viene a constituir y conformar el tipo penal en sí para integrarse como elemento del delito, y, en consecuencia, constituir un elemento que debe ser objeto de prueba en el juicio oral.

Desde luego, lo que está claro es que no estaba en la mente del legislador, cuando redactó el art. 1 LO 1/2004 , que iba a tener la trascendencia jurídica que ha tenido lo que nada más que era una declaración de intenciones cuando se quiso incluir que las actuaciones violentas de un hombre sobre su pareja llevaban tras de sí un concluyente ánimo de conseguir dominarlas. Y decimos que quedaba lejos de su intención que esto pasara a considerarse como una parte de los elementos de prueba del delito, porque era evidente que esa referencia constituía una mera reflexión que nada tenía que ver con una promulgación de los elementos subjetivos del tipo penal. Sin embargo, lo que también es evidente es que, cuando se legisla, hay que medir con detalle el alcance de lo que se incluye y transforma en derecho positivo, ya que, si consta en la norma, es obvio que el jurista lo va a interpretar y se va a cuestionar por qué tal declaración se incorpora al derecho positivo en lugar de quedar sin más, por ejemplo, en una Exposición de Motivos, en donde no hubiera tenido el alcance que ahora tiene esta ubicación, en el art. 1 LO 1/2004 , de un elemento intencional.

Es por ello por lo que esta cuestión ha sido objeto de debate intenso acerca de si es preciso valorar la concurrencia de ese elemento del art. 1 LO 1/2004 y, en consecuencia, poder degradar los hechos a falta, en su momento, y ahora a delito leve, si no se acredita en el autor un elemento intencional que cumpla con los presupuestos del citado art. 1, aunque no lo exijan los tipos penales.

Pues bien, los pronunciamientos en esta materia han girado en torno a cuatro vías:

a) Considerar que la mención del art. 1 LO 1/2004 solo es una mera referencia a un elemento que no se valora como prueba en juicio, sino que es una reflexión sobre el trasfondo que hay en los hechos de violencia de género.

b) Considerar que, si está en el art. 1 LO 1/2004 , se incorpora al derecho positivo y que debe por ello ser objeto de prueba por la acusación que concurre ese elemento de la dominación o machismo para considerar el hecho constitutivo de violencia de género.

c) Considerar que se debe permitir al acusado acreditar que en la comisión del hecho no concurrió ese ánimo y que la conducta queda al margen de la relación de pareja o, mejor dicho, de un intento de dominar a la pareja, sino por cuestiones personales que quedan al margen de la violencia que ejercen los hombres sobre las mujeres por la propia relación de pareja que está detrás. Siendo ésta la tesis que ha prosperado finalmente.

d) Considerar que en los casos de agresiones mutuas en pareja hombre y mujer no se aplica el art. 153 CP salvo que quede acreditado un ánimo de dominación o machismo.

Indudablemente, no podemos pretender trasladar a los elementos del tipo penal la referencia a los conceptos de 'dominación o machismo' que vienen a constituir una mención en la legislación para tratar de fundamentar una reforma conjunta que optó por dar un tratamiento propio y específico a unos hechos en cuyo trasfondo existía una conducta de cultura de actos de esa dominación, como arquetipo de lo que estaba detrás de ese comportamiento antijurídico, que, desde el punto de vista punitivo, se sanciona en mayor medida en el art. 153 CP cuando el sujeto activo sea un hombre y el pasivo mujer, su pareja o ex pareja. Pero sin que ello exija que cuando se trate de una agresión de hombre a su pareja o ex pareja, o agresión mutua de los mismos, el elemento intencional de esa dominación o machismo se constituya como una exigencia a incluir en los hechos probados como un dolo específico no exigido por el tipo penal en modo alguno.

Construir, pues, un elemento subjetivo del tipo en el art. 153.1 CP donde no lo hay, supone exacerbar la verdadera intención del legislador para llevar al tipo penal un fundamento extraído de la Exposición de Motivos de una norma legal.

En consecuencia, en ningún caso se ha exigido como elemento del tipo del art. 153.1 CP ese elemento subjetivo del injusto, pero ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco, -y aquí está la clave del caso- cuando se trata de un acometimiento mutuo se exige el ánimo de dominación para poder fundamentar una condena por el art. 153.1 CP cuando el sujeto activo sea un hombre, y para el apartado 2º del mismo precepto cuando en esa misma agresión, y con reciprocidad, el sujeto pasivo sea una mujer. Y ello, con el aditamento objetivo, sí exigido en el tipo penal, de la relación entre ambos del apartado 1º del art. 153 CP .

En el apartado 2º no se exige que el sujeto activo sea una mujer, pero sí se exige en el apartado 1º que el sujeto activo sea un hombre. Y si el sujeto pasivo es mujer se requiere que entre ellos exista el vínculo al que se refiere el apartado 1º para dar cobertura a la tipicidad penal del hecho. Y ello, con independencia de que el ámbito de aplicación del apartado 2º sea más amplio por abarcar a la violencia doméstica, y el apartado 1º solo a la violencia de género cuando el sujeto activo sea hombre y el pasivo mujer.

Pero hay que destacar que, pudiendo haberlo hecho, en ninguno de los dos apartados el legislador quiso adicionar un componente subjetivo de elemento intencional en la comisión del delito, como sí que lo ha hecho, sin embargo, en otros tipos penales en los que en la conducta típica sí que describe un elemento subjetivo que deberá ser probado. Y, además, ello deberá inferirse en la prueba practicada en el plenario, habida cuenta las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de 'fotografiar' la intención del sujeto activo del delito.

Con ello, si el legislador hubiera querido incluir en las conductas del art. 153 CP un determinado 'animus' en el tipo penal lo hubiera hecho. Pero no lo hizo, por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal.

En este estado, cuando se exige en alguna resolución que en los casos de agresiones recíprocas en pareja o ex pareja se adicione un elemento intencional o subjetivo de dominación o machismo en el derecho probatorio, se está produciendo un exceso en la exigencia de la prueba a practicar en el plenario que no está requerido en el tipo penal, y que el legislador no quiso adicionar, pudiendo haberlo hecho, quedándose, tan solo, en la mención a los actos de dominación o machismo como el sustrato o causa de justificación de la reforma, pero no como elementos propios y específicos del tipo penal que es objeto de tratamiento en el presente recurso'.

La STS de 25 de abril de 2019, relativa al delito previsto en el art. 153 CP, sin causar lesión, nos dice: '(...) 1.- No es válido asumir el empleo de la agresión ni la reacción de la fuerza en el contexto de la relación de pareja. De ser así hay violencia de género.

Así pues, no podemos admitir 'en ningún escenario' que la vía del empleo de la fuerza y la violencia sea la metodología a emplear para resolver cualquier situación o incidencia que pueda surgir en la pareja .

El empleo de la violencia o de la fuerza no puede operar como causa de justificación, salvo casos concretos y debidamente motivados en atención a evitar un mal mayor a la víctima que el que se ejerce con la agresión.(...)

(...)No puede admitir, por ello, este Tribunal en ningún caso que podamos legitimar el uso de una agresión y la violencia como vía para arreglar una situación, cuando si, en realidad, el autor de la agresión vio alterada a su pareja debió utilizar otros métodos ajenos al empleo de la violencia(...)

(...)Esta Sala del Tribunal Supremo no puede admitir en ningún caso que el empleo de la violencia sea el argumento por el que deben resolverse los problemas que puedan existir en una pareja. Ni violencia verbal, ni física, porque, en ningún caso, cualquier tipo de violencia puede utilizarlo su autor como bandera de una causa de justificación concreta bajo la que pretenda articular un cambio de conducta o reacción de su pareja. Y mucho menos con la excusa o causa de justificación de que lo hace para 'reanimarle', ya que el empleo de la violencia o de la fuerza no es nunca causa de justificación.

Con ello, tanto la violencia verbal como la física deben desterrarse de la sociedad, pero más aún en el contexto de la relación de pareja, donde si, en realidad, el que agrede quisiera ayudar a su pareja debe recurrir a infinidad de soluciones alternativas ajenas y distintas al empleo de la violencia.(...)

(...)Y no se trata de un derecho penal de autor, sino que en el contexto de las relaciones de pareja el empleo de la violencia no puede utilizarse como 'asidero' justificativo de la línea argumental que pretenda realizar uno de los miembros de la misma, siendo condenados ambos por maltrato si existe una agresión mutua, como ya destacamos con detalle en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 677/2018 de 20 Dic. 2018 (RJ 2018, 5819) , Rec. 1388/2018 , por cuanto la solución penal ante las agresiones no puede ser la absolución, o la degradación a delito leve, cuando los hechos probados encuentran perfecto acomodo penal en el art. 153 CP . Ni la alternativa de la absolución, ni la degradación a delito leve pueden ser la respuesta penal ante el empleo de la violencia en la pareja.(...)

(...)4.- El rechazo del legislador a la agresión como causa de justificación ante determinadas conductas de la víctima. No hay causa de justificación ante el maltrato.

La evolución actual de la sociedad y la civilización en el contexto internacional destierran radicalmente estas conductas del escenario del hogar y de cualquier escenario, de tal manera que evita que se puedan recurrir a conductas violentas, sean del grado que sean, para resolver los problemas que puedan existir. Y para modular el reproche penal que pueda corresponder a hechos menos graves, incluso el legislador introduce subtipos atenuados que permiten al juez modular la pena atendiendo a las circunstancias del caso concreto, cuando el Juez o Tribunal aprecien los hechos elementos que permitan imponer una pena menor.

Pero lo que está claro es que no es posible que estas circunstancias, como las que constan en los hechos probados, permitan al Tribunal acudir a la absolución en lugar de hacerlo al reproche penal del precepto aplicable al caso concreto y modular la pena por medio de subtipos atenuados, o en base al proceso de individualización judicial de la pena que permite el art. 66 CP .

La viabilidad de la estimación de la casación deducida resulta obvia, ya que atendiendo a la voluntad impugnativa por infracción del art 153.1 CP se cuestiona la vulneración del precepto legal y alteración de la valoración probatoria del juez penal con argumento jurídico que es ajeno a la esencia del tipo penal por el que fue condenado el autor.(...)'

Aplicando la precedente jurisprudencia a los motivos alegados en el recurso, éstos han de ser rechazados.

QUINTO.-Sobre el motivo impugnativo relativo a la responsabilidad civil, conviene recordar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 (RJ 1995, 4089) , 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272] ). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457] ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780] ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( SS. 22 de mayo 1995 ( RJ 1995, 4089) ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente ( S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551] ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770] ).'

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93 , 2-3-94 (RJ 1994, 2097) y 11-12- 98).

Pues bien, los daños morales por hechos como los juzgados, malos tratos, son inherentes a los mismos, máxime cuando se cuenta con la pericial que determina el estrés, angustia y temor, de la Sra. Angelica. Temor que, desde luego, no puede provenir de que sus hijos se fueran de casa o de los problemas económicos familiares. Por ello, el motivo del recurso también ha de ser desestimado.

SEXTO.-En relación con la extensión de la pena de prohibición de aproximación impuesta, se alega la falta de motivación.

La función de individualización de la pena es una actividad del Juez en la que, habiendo decidido la condena del acusado, y aplicando las reglas del Código Penal, ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse al acusado. Arbitrio que implica la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1989 ). La motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación ha de ser, pues, suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio. Los márgenes de ese arbitrio hallan su base en la Ley, que tras establecer todo el proceso de individualización de la pena, deja en manos del Juez o Tribunal la función individualizadora, vinculado por determinadas pautas valorativas que revisen formulas diversas, tanto con carácter general como con referencia concreta a determinados tipos en cuya formulación legal se excluyen o se amplían aquéllas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1999 , citando las de 23 de abril y 21 de mayo de 1996 , y 20 de febrero de 1998 ). El Código Penal de 1995 -dice la citada sentencia- apuesta por la motivación expresa, razonada, detallada y minuciosa de la pena individual. Por ello, las resoluciones han de contener valoración -por escueta que sea- acerca de la gravedad de los hechos o de la personalidad del acusado, que sirva de fundamento a la decisión adoptada en la individualización de la pena.

En nuestro caso, el Juez a quo, en la sentencia, respecto de esta pena, nos dice: '(...)b) porque, en cuanto a la pena de alejamiento y prohibición de comunicación, la finalidad tuitiva que dichas penas comportan resulta proporcionada y adecuada al caso, a la vista de la circunstancialidad concurrente, cuando se ha producido ya una ruptura definitiva de la relación personal y un manifiesto rechazo de la víctima a la idea de acercamiento y comunicación del acusado, amén de la realización de la finalidad preventivo-especial de la pena en orden a evitar en todo caso la aproximación y comunicación del acusado con aquélla.(...)'.

Por tanto, hallándose dicha pena impuesta dentro de los límites del art. 57 en relación con el art. 48 del CP, habiendo expuesto el Juez a quo los motivos de su imposición por encima del mínimo legal y siendo éstos razonables atendiendo a la evolución progresiva de la acción del acusado para con su esposa, el motivo ha de ser desestimado. Cumple por consiguiente el Juzgador la exigencia constitucional de motivación de individualización de la pena, por lo que en esta alzada debemos respetarla.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Samantha Meade-Newman Whittington, en nombre y representación de D. Eulalio contra la Sentencia nº 56/2020 dictada el 10 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado nº 117/2019, que SE CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso:

- Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.