Sentencia Penal Nº 89/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 4/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 89/20

PRESIDENTA:

Dª MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE MENORES Nº 1 DE CÁDIZ

EXPEDIENTE DE REFORMA Nº 50/18

ROLLO DE SALA Nº 4/20

En la Ciudad de Cádiz, a 15 de Junio de 2020.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Mateo, Maximiliano parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra Dª MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Menores nº 1 de Cádiz, con fecha 23 de Diciembre de 2019, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice Abuelve a Mateo, de un Delito Contra la Integridad Moral del articulo 173.1 del Código Penal y Tres delitos Leves de Amenazas del articulo 171.7 del Código Penal, que se le imputaban, con todos los pronunciamientos favorables.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del menor, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, y elevados los autos a esta Audiencia, fue formado el correspondiente rollo. Se designó el Magistrado Ponente antes referido, y se acordó la celebración de vista que tuvo lugar el día 8/6/20 Reunida la Sala quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal : El día 14 de noviembre de 2017, Don Pio, interpuso denuncia ante la Comisaria de Policía Nacional de DIRECCION000 (Cadiz) atestado nº NUM000-, en nombre y representación de su hijo Maximiliano, contra el expedientado, Mateo, nacido el NUM001 de 2003, en relación a los insultos vertidos hacia su hijo por el expedientado, y presuntas amenazas proferidas por éste hacia Maximiliano, al igual que presuntos acometimientos -empujones- y vejaciones; conducta presuntamente mantenido durante 7/8 meses, delante de sus compañeros y provocando aislamiento relacional con ese grupo y otros, dañando su imagen y vejando al hijo del denunciante. Igualmente se expresa en dicha denuncia la queja por la actitud del Centro DIRECCION001, donde cursaban estudios los alumnos.

Fundamentos

PRIMERO.- Que de la lectura del escrito de apelación resulta que la pretensión impugnatoria deducida se basa en un supuesto error en la valoración de la prueba en el que hubiere incurrido la juzgadora de la instancia . Considera el recurrente que las pruebas de cargo desplegadas en el acto del plenario , reúnen las características exigibles para alcanzar la virtualidad de enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado. Lo que se volvió a sostener en la vista celebrada .

Procede comenzar recordando la Jurisprudencia del TC sobre las facultades revisoras del Tribunal de apelación en casos de sentencias absolutorias y que se encuentran muy limitadas ( S.T.C. 167/2002, 170/2002, 128/2004 y otras posteriores).

La doctrina que sobre la apelación en el proceso penal establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia del Pleno nº 167/2002, de 18 de Septiembre, y continuada en las sentencias 197/2002 de 28 de octubre, 198/2002 de 28 de octubre, 200/2002 de 28 de octubre y 230/2002 de 9 de diciembre, resulta vinculante para los Jueces y Tribunales, quienes, de acuerdo con el artículo 5.1. de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional deben aplicar e interpretar las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

Así en el F. J. 10 de la sentencia nº 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas Sentencias que cita, en el sentido de que '... cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, ... ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas...'. Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional sienta que 'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, ... otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo...Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ( STC.167/2002 FJ11)'. Garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002 FJ1, STC 198/2002 FJ3). En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos que ' el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal'( STC 230/2002 FJ 8).

La consecuencia que se deriva de la mencionada doctrina no es otra que la de la imposibilidad por parte del Tribunal de apelación de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el Juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado, y en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que contiene el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que, desde luego, impiden la 'repetición' de las pruebas practicadas en el juicio oral, en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en el error en la valoración de pruebas de carácter personal, limitación ésta igualmente aplicable a los recursos de apelación deducidos contra las sentencias absolutorias dictadas en los juicios de faltas en primera instancia, dada la remisión que el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal realiza a las normas del Procedimiento Abreviado para la formalización y tramitación de los recursos de apelación. ( STC 198/2002 de 28 de octubre FJ3).

De lo anteriormente expuesto se deriva que esta Sala no puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado en la primera instancia y hoy apelado sin haberle oído y sin recibir con inmediación aquellas pruebas de las que se hace depender su culpabilidad, y cuya repetición tampoco es posible en esta alzada, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías ( Artículo 24.2 de la Constitución Española) que, precisamente, el Tribunal está llamado a garantizar y tutelar (Artículo 24.1 id.). Cuestión distinta sería si el recurso de apelación se ciñera a una cuestión estrictamente jurídica o la prueba de cargo haya de fundarse en pruebas que no son de carácter personal y cuya valoración no está condicionada a la inmediación judicial , que no es el caso.

SEGUNDO:Además de lo expuesto anteriormente debe tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Criminal a través de la Reforma introducida por ley 41/15, de 5 de Octubre, viene a regular la formulación de recurso contra Sentencia absolutoria, vetando el art. 792-2 la posibilidad de condenar en la segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera instancia, por error en la apreciación de la prueba,siendo lo procedente, solicitar la anulación de la Sentencia, exigiéndose en el articulo 790-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tal caso, que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Toda vez que, el Ministerio Fiscal en su Recurso de Adhesión insto la anulación de la Sentencia, y , la Acusación Particular la articuló en el acto de la Vista, debemos entrar a analizar si el Juez a quo, ciertamente , ha incurrido en falta de motivación o de racionalidad en la valoración de la prueba.

TERCERO:En tal sentido, como punto de partida, se observa que, el Juez a quo, no estima acreditada la existencia de amenazas de Mateo hacia Maximiliano, ni actos de acometimientos físicos ni vejaciones mantenidas en tiempo o, de tal intensidad o gravedad que, aún aisladamente pudieren incardinarse en el hecho delictivo imputado por las Acusaciones, como tampoco estima acreditado la ejecución de actos tendentes a dañar la imagen de Maximiliano ni de aislarlo de los grupos de colegio u otros.

En tal relato de hechos probados, no susceptibles de ser modificado en la segunda instancia, excluye la probanza de tales hechos, y, la lectura de la Sentencia permite afirmar que, el Juez a quo ha realizado un análisis pormenorizado de la prueba de naturaleza personal desarrollada en el Acto de la Audiencia, de tal forma que no puede tacharse de arbitraria sino todo lo contrario. Realiza por otra parte una valoración racional, se comparta o no se comparta que, conduce inexorablemente a la aplicación del principio in dubio pro reo . Hemos de advertir que, la disconformidad en cuanto a la valoración de las pruebas realizadas en la sentencia no puede servir de base para declarar la nulidad de la Sentencia.

Si bien es cierto que, el testimonio del testigo-victima se encuentra admitido por la jurisprudencia como prueba válida y eficiente para enervar la presunción de inocencia, también, es cierto que, constante jurisprudencia pone de relieve que, las cuestiones de credibilidad de que aquellos testimonios depuestos en el plenario ante el Juez de la primera instancia, resultan ajenas al debate en la segunda alzada, donde el Tribunal Constitucional, Sentencia 120/09 y 31/10 entre otras, ha vetado expresamente la re-valoración de las pruebas personales en la segunda instancia.

El juez a quo, de forma más que motivada señala la insuficiencia del testimonio del menor Maximiliano para obtener una certeza plena de que acaecieron los hechos por él denunciados- Señala a tal efecto que, produciéndose los actos de amenazas, hostigamiento, e incluso agresiones físicas, de forma prolongada en el tiempo, según Maximiliano, en el centro escolar, delante de los compañeros, para aislarlo y denigrarlo grupalmente , no propone, como Acusación, testifical alguna que corrobore tales actos, existiendo en tal sentido una absoluta orfandad probatoria. Contrariamente, Mateo sí aporta testimonios de compañeros que no confirman la versión de Maximiliano, así como de varios profesionales del Centro Escolar que igualmente niegan haber presenciado actos de tal índole o haber recibido quejas o comentarios al respecto, subrayándose que, ni tan siquiera en el Centro Escolar se abrió expediente por Acoso escolar ya que no tiene tal consideración la apertura de Expediente y sanción a Mateo por la introducción de un cigarrillo electrónico en el colegio.

Por otra parte, y aún cuando alegaban las acusaciones la creación por parte de Mateo de un grupo de Whatssap para amenazar, insultar, y en definitiva, denigrar y acosar a Maximiliano, tal extremo no consta acreditado, de otra parte, y aún cuando se habla no solo de Bullyng sino también de Ciberbullyng, como subraya el Juez a quo, la prueba idónea para ello si no es una pericial, sí al menos hubiera sido la documental extraída de las redes sociales de tal forma que sea posible la identificación fehaciente de los contenidos y de los autores, y, sin embargo, no se han guardado siquiera esos mensajes de determinadas aplicaciones, omisión ésta que, al parecer pretende suplir el recurrente con el testimonio del padre de Maximiliano, al que, ciertamente ninguna alusión se hace en la Sentencia pero obviamente por la irrelevancia del mismo en cuanto que, como se desprende de la Sentencia, son extremos a acreditar por prueba de naturaleza documental, no personal , máxime concurriendo el estrecho vínculo familiar entre el ' testigo ' y la víctima.

Por lo que hace a las pruebas periciales relativas al Médico Forense así como a la psicóloga aportada de parte, debe advertirse a los recurrentes que, conforme reiterada jurisprudencia aquellas pruebas periciales desarrolladas en el acto del plenario(como es el caso), adquieren la categoría de pruebas de naturaleza personal y por ende, sujetas a sus criterios de valoración. Y como ya dijo el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 18/5/09, o la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de Febrero de 2013, los dictámenes periciales, en cuanto a su valoración, constituye ésta un juicio interpretativo y, apreciativo del órgano sentenciador.

Teniendo en cuenta ésto, lleva razón el Juez a quo cuando matiza, de un lado, que no estamos ante Periciales de Credibilidad de un testimonio, y, de otra parte, que tales periciales lo único que permiten deducir es, que, la sintomatología descrita por Maximiliano, es, compatible con la posibilidad de haber sido víctima de bullyng, ésto es, lo único que se avala con éstas periciales, es que, el factor estressante puede ,haber sido el acoso, pero en lo que, desde luego debemos coincidir con el Juez a quo es, que éstas periciales no son la fuente de prueba del hecho en sí del acoso, sino, de haber quedado éste acreditado, constituírian prueba de las consecuencias psicológicas, o, como mucho, pueden actuar como elementos probatorios corrobaradores , pero no como la prueba en la que sustentan el hecho base del delito por cuanto no se excluye la compatibilidad de la sintomatología con cualquier otro factor externo estressante, ni tan siquiera, como señala también, el Juez a quo , ha quedado constancia de que Maximiliano haya recibido el tratamiento terapéutico objeto de recomendación . Finalmente por lo que hace al Informe del Equipo Técnico, éste nunca posee un valor como prueba del hecho a enjuiciar , siendo su finalidadbien distinta , como es , caso de que el juzgador considere acreditada la conducta delictiva , orientarle en las medidas más oportunas para la rehabilitación , en su caso , del menor

. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 16 de Noviembre de 2017, recurso. Número 431/17 'la supuesta falta de racionalidad en la valoración infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de un lógico interés.

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en Sentencia absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso supondría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual, toda persona acusada es, pro principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia, tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el órgano enjuiciador de la prueba practicada, siempre que la duda del juzgador sea mínimamente razonable ......'

CUARTO:A tenor de todo lo expuesto, debe respetarse la conclusión del Juez a quo de entender únicamente como probado los insultos reconocidos por Mateo que, como tales descalificaciones, por sí solas, tan solo representaria una conducta de índole vejatoria actualmente despenalizada.

En la misma línea, y, aceptándose que el Juez a quo, por los argumentos expuestos, tan solo estima como acreditado lo que expresamente fué reconocido por Mateo, esto es, aunque no se recoja expresamente en la sentencia, el intercambio de Whatssapp obrante al folio 50-51 ( es lo único que se ha llegado a reconocer por el denunciado ),esto es , la expresión de 'estas muerto hijo de puta', pero , en el contexto de reproche, al parecer, por atribuirle Mateo a Maximiliano que, por su culpa, va a tenerse que pegarse con un tal Gonzalo, de 2º , ciertamente, como apunta el Juez a quo, en tal contexto, y, aisladamente, podría en todo caso incardinarse en un Delito Leve de Amenazas del articulo 171-4 del Código Penal, resultando que, tales ilícitos, efectivamente se encuentran sujetos a un plazo de prescripción de 3 meses, conforme al articulo 15-5º de la Ley Orgánica Responsabilidad Penal del Menor., por lo que, habiéndose producido lapsus de tiempo mayores en la instrucción del Expediente (dato éste que no resulta controvertido en los recursos), el resultado final es el pronunciamiento absolutorio que, debe ser confirmado.

QUINTO:Aún cuando solicita la Defensa de Mateo se impongan las Costas de ésta Alzada a la Acusación Particular, el articulo 240-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tan solo lo permite en supuestos de mala fé o temeridad que, en el caso que nos ocupa, difícilmente puede apreciarse cuando siempre ha ido pareja al Ministerio Fiscal, quien también ha formulado el Recurso de Apelación en iguales términos.

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Apelación formulado por Maximiliano y Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 23 de Diciembre de 2019, dictada en el Expediente de Reforma 50/19 del Juzgado de Menores Nº 1 de Cádiz, confirmando íntegramente su contenido .

Con declaración de las Costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.