Sentencia Penal Nº 89/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1002/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MGM443

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0325667

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1002/2019

Origen: Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid

Procedimiento Abreviado 175/2017

SENTENCIA Nº 89/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Magistrados

Dª. Isabel Mª. Huesa Gallo

D. Manuel Chacón Alonso (Ponente)

D. Antonio Antón y Abajo

En Madrid, a diez de marzo de dos mil veinte.

Visto en segunda instancia por este Tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de marzo 2019 del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 175/2017 seguido contra Cirilo por la comisión de un delito de receptación.

Son partes, como apelante, el acusado, representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero y defendido por el Letrado D. Rafael García Cepas y como apelado al Ministerio Fiscal; siendo designado ponente el magistrado don MANUEL CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid dictó sentencia núm. 108/2019 en la causa referenciada, cuyo relato fáctico y fallo son los siguientes:

'HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha resultado probado, y así se declara, que sobre las 18,30 horas del 3 de agosto de 2013 , Cirilo nacional de Bangladesh, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido cuando en la c/ Embajadores, de Madrid, ofrecía a Víctor una caja precintada que contenía un teléfono móvil 'HTC One', y portaba además otros dos teléfonos móviles y 80 euros, con conocimiento de que, de los tres teléfonos, el HTC 'One' y el SAMSUNG GALAXY ACE con n° de IMEI NUM000 eran sustraídos, concretamente el primero de ellos el 31 de julio de 2013 en la tienda 'SUR CONEXIÓN S.L.U.' de 'Orange' sita en c/ Marcelo Usera n° 74 de Madrid junto con otros treinta y seis teléfonos tras fracturar los autores la luna frontal del establecimiento lo que fue denunciado en atestado policial n° NUM001 de la Comisaría de Usera (Madrid); y el segundo de ellos en un robo con fuerza de 500 teléfonos denunciado en atestado policial n° NUM002 de la Comisaría de Chamberí (Madrid) como cometido en establecimiento 'Servicio Técnico SAMSUNG' entre el 7 y el 10/12/12.

El teléfono móvil 'HTC One' valorado en 379,34 euros fue restituido a su propietario, y el SAMSUNG GALAXY ACE en 74,34 euros.

SEGUNDO.- Por causas no imputables al encausado, el procedimiento ha estado paralizado en el Juzgado de Instrucción entre el 5/8/13 y el 25/5/15 (un año y nueve meses) y en este Juzgado de lo Penal desde que el 3/10/17 se dictó el auto de admisión de pruebas hasta que el 14/11/18 se señaló vista para marzo de 2019 (un año y cinco meses de dilación)'.

'FALLO:QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Cirilo COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE UN DELITO CONSUMADO DE RECEPTACIÓN PREVISTO Y PENADO EN EL ARTÍCULO 298.1 DEL CÓDIGO PENAL , CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, MUY CUALIFICADA, DE DILACIONES INDEBIDAS DEL ARTÍCULO 21.6a DEL CÓDIGO PENAL , A LA PENA DE CUATRO MESES DE PRISION CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y CON CONDENA EN COSTAS.

RESTITÚYASE EL TELÉFONO MÓVIL 'SAMSUNG GALAXY ACE' CON N° DE IMEI NUM000, A SU PROPIETARIO'.

SEGUNDO.-La representación del acusado interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, que fue admitido a trámite e impugnado por el Fiscal, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Cirilo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor de un delito de receptación en la forma expuesta, viniendo a alegar error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Refiere que han concurrido una serie de errores en la valoración realizada por el juzgador, debiendo partirse de que el acusado se trata de una persona extranjera que no sabe el idioma español y no sabe muy bien lo que compra, no siendo significativo que el mismo huya al ser visto por la Policía porque se encuentra indocumentado, además de que el móvil HT lo compro en una tienda no teniendo que justificar ello con la correspondiente factura dado el tiempo transcurrido. También es difícil comprender que un agente policial vea a 40 metros al acusado y por su comportamiento deduzca que está vendiendo un objeto ilícito.

Señala que, por otra parte, si el hecho delictivo sucede en el año 2013 y el móvil estaba tasado en 379,34 euros, los hechos deberían ser enjuiciados como falta por lo que sería una conducta atípica.

Incide en que se le ha originado también un quebrantamiento de las garantías procesales del acusado, que debe conducir a decretar la nulidad de lo actuado, porque el órgano judicial no ha citado al testigo propuesto por su defensa, Víctor, que debía aclarar si aquel estaba realizando o no un acto de venta.

Concluye afirmando que se le ha producido una lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en cuanto concurre una clara dilación indebida después de más de 6 años del suceso, por lo que debe bajarse la pena en un grado quedando la pena a imponer al acusado en tres meses de prisión, por lo que entonces sería factible la sustitución de dicha pena por multa como posibilita el art. 71.2 del Código Penal.

SEGUNDO.-Pues bien, para resolver esta impugnación debe recordarse que la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia haya dispuesto de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; Que ese material probatorio, además de existente, sea lícito en su producción y válido y que los razonamientos a través de los cuales el Juez de Instancia ha alcanzado su condición, debidamente expuestos en la sentencia, sean bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS sala 2ª de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004).

Debe también recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador ( artículo 741 LECrim antes citado) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria ya realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante el declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995). El Juez ha de valorar la prueba de forma conjunta y en conciencia lo que no debe entenderse como un criterio de apreciación cerrado, personal, inabordable o íntimo, si no guiado por la lógica y no exento de pautas directrices de rango objetivo. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1966, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecia manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que se ha desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso no se aprecia vulneración alguna del principio de presunción de inocencia, porque para la condena se ha contado con prueba suficiente y rectamente valorada. Aun cuando el acusado haya negado que conociera los bienes que poseía en el momento de su detención fueran de procedencia ilícita, existen datos objetivos que permiten inferir con suficiencia que la supuesta ignorancia del hoy apelante no es creíble y no es más que un argumento defensivo para tratar de evitar las consecuencias legales de su ilícita conducta.

Ciertamente no suele ser posible acreditar el conocimiento de la procedencia ilícita de un bien mediante prueba directa, pero podemos acudir a la prueba indiciaria, que también puede servir para acreditar los hechos objeto de acusación, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: a) Que los indicios estén acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí.

La prueba indiciaria es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que se pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar cómo se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado ( STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988, entre otras).

TERCERO.-En este caso, nos encontramos con los siguientes datos muy relevantes, convenientemente acreditados por el juez de lo penal, que evidencian la procedencia ilícita de los bienes y su conocimiento de este extremo por parte del acusado, así como su firme voluntad de aprovecharse económicamente de la comisión de un delito precedente: 'Efectivamente, a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como ha quedado arriba expuesto se llega tras el análisis del material probatorio consistente en la testifical, del agente de/policía que aquel 3 de agosto de 2013 vió al encausado en actitud de ofrecimiento de la caja precintada conteniendo el teléfono 'HTC One', y la ocultación que hizo del mismo en un periódico alejándose cuando se percató de la proximidad de los agentes, habiendo declarado también este policía cómo, tal y como consta al folió 5 del atestado, al cachear al encausado le encontraron el teléfono móvil SAMSUNG; comprobando que ambos- terminales estaban denunciados como sustraídos en sendos robos con fuerza, denuncias que constan en las actuaciones.

Y asimismo, han comparecido en sala en el acto de la vista la encargada de la tienda de la que fue sustraído el teléfono 'HTC One', que ha confirmado que era de los sustraídos, y el de la tienda del servicio técnico de SAMSUNG, quien también ha confirmado aquella denuncia, y aunque ha dicho que el teléfono por el que se le preguntaba por error el HTC' no éra de su establecimiento pues a ellos les robaron sólo teléfonos 'SAMSUNG', dicho error en el interrogatorio no excluye que el hecho de que el teléfono SAMSUNG GALAXY ACE con n° de IMEI NUM000 que también le fue intervenido al encausado fuera de los denunciados como sustraídos, haya resultado probado por la ratificación detallada en el atestado que ha hecho el agente de policía que lo intervino y comprobó la denuncia por el n° de IMEI.

Aunque por el tiempo transcurrido desde las sustracciones, la mera tenencia de los dispositivos por el encausado no es prueba suficiente de que él fuese autor de aquéllas, la actitud de ofrecer uno en la vía publica a través de un canal de transmisión absolutamente irregular, la ocultan del mismo al percatarse de la presencia policial, y la tenencia del segundo teléfono -también denunciado como sustraído en un robo con fuerza- sí pone en evidencia que tenía conocimiento de su condición de efectos delictivos, pues el encausado no ha resultado congruente en sus declaraciones de instrucción y de la vista, en primer lugar porque niega-la evidencia de que, además del teléfono 'HTC One' se le ocupase también el SAMSUNG GALAXY ACE- con nº de IMEI NUM000, y en cuanto al teléfono 'HTC One' su declaración en sala alegando que lo compró en una tienda de segunda mano no ha venido respaldada por ningún dato concreto como podría ser el tícket de compra, o el nombre de la tienda para la comprobación de ese extremo, lo que no ha acreditado ni él ni a través de su defensa en los seis años de que ha dispuesto para hacerlo hasta la celebración de este juicio, además de que en instrucción la versión fue otra (habérselo comprado a unos gitanos) y de que, a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que la caja original aun precintada no es la forma propia de venta de objetos en las tiendas de segunda mano'.

Así, el juzgador ha valorado de manera acertada, sin que se aporten datos objetivos en el recuso que permitan cambiar esta ponderación, una serie de elementos o datos indiciarios, como la inverosimilitud de las explicaciones dadas por el acusado, su comportamiento ante la presencia policial ocultando los efectos que portaba, la irregularidad que supone el cauce utilizado por el mismo para transmitir el bien como es la vía pública, siendo así que dos de los tres teléfonos que portaba estaban denunciados como robados, debiendo añadirse a lo anterior, como también observamos analiza el juzgador, la circunstancia de que el acusado en la fecha de los hechos no tenía modo de vida conocido.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en algunas sentencias, afirmando que, además del precio vil (notoriamente inferior al del mercado) que es un indicio para acreditar el conocimiento de la procedencia ilícita del bien, no es el único ( SSTS de 8 de junio de 2001 y de 21 de enero de 2000), puesto que también han de valorarse las circunstancias especiales o irregularidades de la compra ( SSTS 14 de mayo de 2011 y 11 de octubre de 2001).

Todo este conjunto de indicios son plurales, unívocos, están acreditados y permiten establecer con suficiencia que el acusado conocía la procedencia ilícita del bien, reuniendo su conducta los elementos recogidos en el art. 298.1 CP, por el que se le condena en concreto: 1º) La comisión de un delito contra los bienes; 2º) que un tercero ajeno al delito citado se aproveche para sí de los efectos del delito; 3º) un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

Sin que sean atendibles las consideraciones que se vierten en el recuso que atienden al valor tasado del teléfono, por cuanto, como así informa el Fiscal, el hecho delictivo del que procedían los efectos era un robo, no una falta, por lo que no es relevante dicho valor en un delito de robo con fuerza en las cosas, incluso en el Código Penal anterior al vigente.

CUARTO.-Respecto de la prueba no practicada, la STS 651/2008, de 21 de octubre, indica que para la admisibilidad la prueba debe ser:

a) Pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

b) Necesaria, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente, sino también influyente en la decisión última del tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria.

c) Posible, toda vez que no es de recibo el que su admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas.

En el presente caso, una vez consultadas las actuaciones, se observa que la testifical solicitada de Víctor que admitida por el juzgado para su realización en la vista oral, no pudiéndose practicar por causas no imputables al mismo al no haber sido localizado. Así consta, en efecto, a los folios 159 y siguientes donde se aprecian varias citaciones del mismo con resultado negativo y en el folio 182 donde consta comunicación incluso de la Comisaría de Policía Centro de Madrid donde se da cuenta que las gestiones practicadas para su localización han sido infructuosas. Así las cosas, no se observa por esta Sala actuación irregular alguna del Juzgado en relación a dicha prueba que pudiera conllevar la nulidad pretendida por la parte, apreciándose, además, que al inicio del plenario se motivó por el juzgador las razones por las que no podía ser practicada dicha diligencia. A lo que debe añadirse que, como hemos visto, se ha contado por este último con otros elementos probatorios sólidamente asentados, por lo que, en todo caso, la práctica de la prueba solicitada no habría sido necesaria en términos de defensa, cambiando así las conclusiones de la sentencia impugnada.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer, lo primero que se observa es que el juez a quo ya ha estimado concurrente la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por lo que convenientemente según el ámbito de discrecionalidad que le otorga el art. 66.1.2º del C. Penal ha procedido a bajar la pena en un grado, imponiéndole dentro de este margen penologico con arreglo a derecho la pena de 4 meses de prisión, que como bien razona el juzgado en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia no es susceptible de sustitución por la multa solicitada por la defensa, ' la cual solo está prevista por el art.. 71.2 CP para el caso de que la pena resultante del cálculo de la inferior en grado fuese inferior a tres meses de prisión'.Dicho lo anterior, entiende esta Sala, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el acusado de solicitar, una vez firme la presente sentencia, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por si reuniera los requisitos previstos en el art. 80 CP.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Cirilo contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2019, del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 175/2017 y en consecuencia CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia advirtiendode que contra ella NO CABE RECURSO, dado que el procedimiento fue incoado en el año 2013; antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.