Sentencia Penal Nº 89/2022, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 107/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000089/2022

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmo/as. Sr/as.

Presidente

D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL

Magistradas

Dª. MARÍA JOSEFA ÁNGELES GIL CORREDERA

Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET

En Zaragoza, a 29 de marzo de 2022.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, el sumario ordinario registrado con el núm. 913/2020 por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Zaragoza, incoado por delito contra la libertad sexual y registrado en esta Sala como Rollo núm. 107 del año 2021,seguido contra el procesado Domingo, nacido en Acatlan (Méjico), el día NUM000 de 1979, con NIE NUM001, hijo de Emilio y Noelia, domiciliado en TRAVESIA000 NUM002 de Zaragoza, con instrucción, declarado insolvente, con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por esta causa desde el día 27 de octubre de 2020, de la que estuvo privado desde el 15 de abril de 2020, representado por el procurador Sr. García Medrano y defendido por el letrado Sr. Sarasa Sola, habiendo sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, Rosana, representada por la procuradora Sra. Amador Guallar y defendida por el letrado Sr. Ariza Guillén, habiendo sido designado como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Alfonso Ballestín Miguel, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido con la denuncia de Tamara, se incoaron por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Zaragoza las Diligencias Previas núm. 913/2020, transformadas posteriormente en Sumario por auto de fecha 18 de diciembre de 2020, en el cual fue procesado el reseñado en el encabezamiento de esta resolución, cuyos demás datos personales ya constan, siendo declarado concluso el procedimiento por auto de fecha 24 de marzo de 2021, confirmado por otro auto de esta Sala, de fecha 14 de junio de 2021.

Por auto de 27 de octubre de 2020, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción n.º 11 de Zaragoza, se impuso al entonces investigado, y posteriormente procesado, la prohibición de acercarse a Valle, Victoria y Zaida, o a su domicilio o respectivos centros docentes, a menos de quinientos metros, así como de comunicarse con ellas por cualquier medio.

SEGUNDO.- Tras ser elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, y cumplimentada que fue la tramitación procesal pertinente, se decretó la apertura del juicio oral contra el procesado y se evacuó el trámite de calificación por las partes, señalándose seguidamente la vista oral, que ha tenido lugar los días 15 y 16 de marzo de 2022.

TERCERO.- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modificó la primera de las que había formulado con carácter provisional, concretamente el párrafo tercero de la misma, que quedó así: 'Desde el año 2008 hasta abril de 2020, teniendo inicialmente Valle 8 años de edad, el acusado aprovechó cuando dormía con él para efectuarle tocamientos en sus órganos sexuales, llegando a penetrarla vaginalmente desde los 8 años en varias ocasiones, siendo la última en abril de 2020'. Modificó igualmente la calificación jurídica que había efectuado con carácter provisional, considerando los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 16 años, con penetración y prevalimiento de parentesco, del art 183.1, 3, 4d, 74 y 192 del CP (cometidos respecto de las menores Valle y Victoria) y de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con prevalimiento de parentesco, del art 183.1 y 4d, 74 y 192 del CP (respecto de la menor Zaida), solicitando que el procesado sea declarado responsable, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este mismo trámite, el Ministerio Fiscal modificó igualmente la conclusión quinta, solicitando que se le impongan al procesado las siguientes penas: por cada uno de los dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 16 años, con penetración y prevalimiento de parentesco, la pena de doce años de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de Valle y Victoria, así como de comunicación con ellas por cualquier medio, por el tiempo de 13 años; y por el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con prevalimiento de parentesco, la pena de seis años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercamiento a Zaida a menos de 500 metros, así como de comunicación con ella por cualquier medio, por el tiempo de 7 años. Solicitó igualmente, al amparo del artículo 192 CP, la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años. Todo ello con condena al pago de las costas procesales. Solicitó también la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español durante 10 años, si la pena impuesta es de menos de 5 años, o que se proceda a tal expulsión después de que cumpla la pena que se determine, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, si la pena fuera superior a 5 años. Además, solicitó que Domingo indemnice a Valle y Zaida en la cantidad de 6.000 euros, y a Victoria en la de 9.000 euros, por perjuicios morales, con el devengo de los intereses legales correspondientes.

El letrado Sr. Ariza Guillén, como abogado de la Acusación Particular, modificó la primera de las conclusiones que había formulado con carácter provisional, añadiendo el siguiente párrafo: 'Desde el año 2008 hasta abril de 2020, teniendo inicialmente Valle 8 años de edad, el acusado aprovechó cuando dormía con él para efectuarle tocamientos en sus órganos sexuales, llegando a penetrarla vaginalmente desde los 8 años en varias ocasiones, siendo la última en abril de 2020'. Modificó igualmente la calificación jurídica que había efectuado con carácter provisional, considerando los hechos constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 16 años, con penetración y prevalimiento de parentesco y trastorno psíquico del art 183.1, 3, 4d, 74 y 192 del CP, respecto de Victoria y Valle, y de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con prevalimiento de parentesco, del art 183.1 y 4 d), 74 y 192 del Código Penal, respecto de Zaida, solicitando que el procesado sea declarado responsable, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesando la imposición al mismo de las siguientes penas: por cada uno de los dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 16 años, con penetración y prevalimiento de parentesco y trastorno psíquico, la pena de quince años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercamiento a menos de 500 metros, así como de comunicación, respecto de Victoria, por el tiempo de 13 años, y respecto de Valle, por tiempo de 7 años; y por el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con prevalimiento de parentesco, la pena de nueve años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercamiento a Zaida a menos de 500 metros, así como de comunicación con ella por cualquier medio, por el tiempo de 7 años. Solicitó igualmente, al amparo del artículo 192 CP, la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años. Todo ello con condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Solicitó también que Domingo indemnice a Valle, Victoria y Zaida en la cantidad de 30.000 euros, a cada una, por daños y perjuicios.

CUARTO.- Por el letrado Sr. Sarasa Sola, como defensor del procesado, se solicitó la libre absolución del mismo, oponiéndose, caso de condena, a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión, oposición que también manifestó el procesado en la audiencia que se le dio al efecto.

Hechos

Se considera probado, y así se declara, que el procesado Domingo es padre biológico de la menor Valle, nacida el NUM003 de 2003, con la que convivía junto a su mujer, Rosana, y las hijas de ésta, Victoria, nacida el NUM004 de 2003, y Zaida, nacida el NUM004 de 2004, primero en Estados Unidos y posteriormente en España, desde el año 2018, estando ubicado el último domicilio familiar en la CALLE000, nº NUM005, de Zaragoza.

Desde fecha no determinada, pero cuando las citadas Valle, Victoria y Zaida contaban con aproximadamente ocho años de edad, estando residiendo en los Estados Unidos, el acusado, con ánimo libidinoso, les efectuaba habitualmente tocamientos en sus órganos genitales, incluidos frotamientos del pene sobre sus vaginas, hasta eyacular -en ocasiones sobre el preservativo que utilizaba-, lo que hacía casi siempre por la noche, llegando incluso a penetrar vaginalmente con su pene a Valle, sin llegar a traspasar el himen, comportamiento que continuó cuando la familia vino a España, en el año 2018, efectuando la misma clase de tocamientos y penetraciones vaginales, haciéndolo la mayoría de las veces en el sofá-cama del salón en el que él dormía, siempre a solas con cada una de ellas, que accedían a acompañarlo cuando él se lo solicitaba por el temor que tenían de que pudiera ponerse agresivo si se negaban.

En concreto, respecto de Valle, el acusado le efectuaba tocamientos en sus órganos sexuales, llegando en diversas ocasiones a frotar el pene y penetrarla parcialmente con él en la entrada de su vagina hasta eyacular, lo que ocurrió muchas veces desde que la menor tenía ocho años de edad y hasta el mes de abril de 2020, cuando la menor se lo contó a la psicóloga que la trataba y se presentó por ésta la correspondiente denuncia.

En cuanto a Victoria, el acusado se metía, a veces, en su cama, y otras dormía con ella en el sofá, efectuándole tocamientos en la zona de los pechos y frotaciones y penetraciones con el pene en la vagina hasta eyacular sobre ella, produciéndose los tocamientos en muchas ocasiones desde que la misma tenía ocho o nueve años de edad y produciéndose las penetraciones vaginales a partir del mes de octubre de 2018, en número aproximado de cinco veces, las cuales terminaron en el mes de junio de 2019, cuando la menor comenzó a dormir con su madre a causa de la depresión que padecía.

Y respecto de Zaida, desde que tenía aproximadamente siete años de edad, el acusado la llamaba a dormir con él tres o cuatro veces por semana, sometiéndola a tocamientos por debajo del pijama, frotándole la vagina con su pene hasta eyacular y obligándole en ocasiones a que le masturbara, realizando esta clase de tocamientos en numerosas ocasiones y hasta el mes de abril de 2020, cuando se presentó la denuncia que encabeza las presentes actuaciones.

Las tres menores sufrieron daños morales por estos hechos.

El acusado estuvo en prisión provisional desde el 15 de abril de 2020 hasta el 27 de octubre de 2020, acordándose en esta fecha su libertad provisional, con prohibición de acercarse a menos de 500 metros, así como de comunicarse, respecto de Valle, Victoria y Zaida.

Fundamentos

PRIMERO.- Entrando a analizar la prueba que nos ha llevado a fijar la relación fáctica contenida en los Hechos Probados que se acaban de describir, contamos, en primer lugar, con la declaración de quienes aparecen como víctimas a lo largo del proceso, Valle, Victoria y Zaida, que en lo que se refiere a los persistentes y continuados abusos sexuales denunciados constituye prueba de cargo suficientemente apta para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo n.º 59/2013, de 1 de febrero, 'Para enervar el derecho constitucional del recurrente a la presunción de inocencia, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre , que la declaración incriminatoria de la víctima es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos que para su apreciación esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva ', y continua el alto Tribunal afirmando que 'Es doctrina de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, incesantemente mantenida y consolidada a través de numerosos precedentes jurisprudenciales, entre las que podemos citar de entre las más recientes la STS 705/2012, de 5 de diciembre, que la declaración de la víctima en delitos contra la libertad sexual, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y oralidad, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del Juzgador para la determinación de los hechos del caso. Y que la convicción judicial respecto de la culpabilidad del acusado puede legítimamente formarse sobre la base de una actividad probatoria suficiente como es el testimonio de la víctima como prueba de cargo directa que por sí sola puede servir para fundamentar la condena (por todas, STC núm. 195/2002, de 28 de octubre)'.

En este caso, dos de las tres víctimas son ya mayores de edad, mientras que la tercera ( Zaida), cuenta con 17 años. Las tres reiteraron, en esencia, lo que ya habían expuesto previamente, cuando declararon ante la policía y el Juez de Instrucción, habiendo mantenido en todo momento, y de forma prolongada en el tiempo (casi dos años), la misma versión, sin ambigüedades ni contradicciones.

Concretamente, Valle, hija biológica de Domingo, ha venido manifestando que, ya desde que residían en los Estados Unidos, el mismo aprovechaba cuando estaban solos para tocarle por distintas partes de su cuerpo, penetrándola vaginalmente en muchas ocasiones, aunque introduciéndole solo una parte del pene y eyaculando fuera de su vagina, todo lo cual continuó ocurriendo con frecuencia cuando la familia vino a España, casi siempre por la noche y en el sofá-cama del salón donde él dormía, versión que la Sala considera totalmente creíble, pues además de persistente, no se aprecia ningún móvil espurio que le haya podido llevar a relatar unos hechos tan graves, en la forma en que lo ha hecho, entre otras cosas porque, aparte del sufrimiento que los mismos le generaban, no consta la existencia de otras relaciones especialmente conflictivas con el procesado, ni el más mínimo indicio de que la denunciante pretendiera obtener alguna clase de ventaja o beneficio con la persecución penal de los hechos que su propio padre protagonizó. Es más, cuando formalizó la denuncia declaró que su padre no era un hombre malo y que, aunque le hizo mucho daño, necesitaba ayuda, mostrándose especialmente preocupada porque le pudieran hacer daño si iba a la cárcel. Incluso manifestó que ella y Victoria querían mentir cuando acudieron a la policía para darle una oportunidad.

Aun teniendo en cuenta la dificultad de expresión y comunicación que pudo constatar la Sala en Valle, lo cierto es que ésta ha venido exponiendo, ya desde su declaración ante la policía, un relato suficientemente descriptivo sobre los abusos sufridos, y así lo ha mantenido también en la vista oral, abusos consistentes, como ya hemos referido, en constantes tocamientos en zonas erógenas del cuerpo y reiteradas penetraciones vaginales, con eyaculaciones fuera de la vagina, todo ello durante el tiempo comprendido en la banda temporal situada entre los aproximadamente ocho y dieciséis años de edad de esta víctima, terminando esta situación cuando la psicóloga que la trataba en la Fundación DIRECCION000 denunció los hechos, concretamente el día 14 de abril de 2020. De esa narración que Valle ha venido haciendo cabe destacar la coherencia interna de su relato, pues, aun tratándose de su padre, y a pesar de la preocupación expresada en la denuncia por lo que pudiera pasarle al mismo, siempre mantuvo que abusó de ella desde que tenía 8 años de edad y que la violaba, habiendo expresado literalmente en su denuncia que 'soy virgen, no me lo mete hasta dentro - su pene- y él termina fuera',versión mantenida ante el Magistrado instructor, y también en el juicio.

En definitiva, aun partiendo de que Valle no fue muy expresiva en la descripción de la conducta desarrollada por el procesado, sí facilitó suficientes datos de interés que permiten al tribunal llegar a la plena convicción, no solo de que dijo la verdad, sino también de que durante varios años, y hasta el mes de abril de 2020, siendo ella menor de edad, el referido procesado llevó a cabo multitud de actos de carácter sexual, incluidas muchas introducciones parciales del pene en su vagina, hasta que eyaculaba fuera.

En cuanto a Victoria, reiteró igualmente en el juicio oral, con total coherencia, lo que ya había expuesto con anterioridad, tanto cuando declaró ante la policía como cuando lo hizo ante el Juez de Instrucción, habiendo mantenido así, de forma prolongada en el tiempo, la misma versión. Concretamente, ha venido manifestando que, ya cuando residían en los Estados Unidos, Domingo la tocaba por todo el cuerpo desde que tenía 8 o 9 años, por encima y por debajo de la ropa, empezando a penetrarla vaginalmente con cierta asiduidad a partir del 10 de octubre de 2018, y hasta el mes de junio de 2019 -más de cinco veces, según declaró en el juicio-, cuando debido a las depresiones que padecía, que ella atribuye, en parte, a los hechos denunciados, empezó a dormir con su madre.

Y finalmente, Zaida reiteró también de forma coherente en el juicio oral lo que ya había venido exponiendo con anterioridad ante la policía y ante el Juez de Instrucción, concretamente que tres o cuatro veces por semana, y desde que tenía seis o siete años de edad, el procesado aprovechaba, cuando estaban en el sofá-cama en el que él dormía habitualmente, para realizarle tocamientos y frotarle el pene sobre su vagina, usando a veces un preservativo que sacaba de un hueco del sofá y eyaculando fuera, sin que llegara nunca a penetrarla.

Las tres declararon que si no comentaron entre ellas o con la madre de Victoria y Zaida lo que les estaba ocurriendo fue por miedo a la reacción violenta que el procesado pudiera tener con ellas o con la citada madre, esposa de Domingo, actitud que se explica por el temor que reconocieron tener hacia él, dado el trato autoritario y controlador que les dispensaba. De igual modo, y por ese miedo que tenían a la reacción que pudiera tener el procesado, encuentra su explicación lógica el hecho de que no lo llegaran a denunciar hasta después de que la policía tuviera conocimiento de los abusos que estaban sufriendo, tras la denuncia que presentó la psicóloga que trataba a Valle desde enero de 2020, después de que ésta, estando restringidas las comunicaciones presenciales por el confinamiento, se lo hiciera saber en un mail que, tras empezar a dejar caer en una videollamada algún problema que le estaba afectando, le remitió, contándole entonces, de forma totalmente espontánea, los abusos de que estaba siendo objeto por parte de su padre, a la vez que le expuso sus miedos por lo que a éste le pudiera pasar.

Así pues, la persistencia y coherencia con que Victoria y Zaida expusieron en el plenario su relato nos lleva igualmente a concluir que dijeron la verdad, tanto sobre el tiempo que duraron los abusos que les infligió el procesado, siendo ellas menores de 16 años, como sobre los actos concretos con que tales abusos se manifestaron, incluidas varias penetraciones vaginales en el caso de Victoria.

En relación con lo declarado por el procesado, aunque el mismo ha querido convencer al tribunal de la falsedad de los hechos en base a un supuesto montaje planeado por su esposa, Rosana, aludiendo también a la dificultad de llevarlos a cabo en el sofá y en un piso en el que convivía toda la familia (siete personas en el tiempo en que se atribuye a dicho procesado tan perverso comportamiento), si atendemos al contexto en que las referidas tres víctimas sitúan los abusos que dijeron haber sufrido, concretamente cuando estaban en el sofá-cama del salón de la vivienda y se quedaban a solas con el procesado, la posibilidad de ejecución de los abusos no resulta en modo alguno descartable, pues según esos testimonios de las menores que los sufrieron, los tres coincidieron en que el acusado aprovechaba cuando el resto de miembros de la familia estaban en sus habitaciones, incluida la esposa, que no dormía con el procesado desde hacía muchos años, según declaró, lo que explicaría que tampoco ella llegara nunca a percatarse de los referidos actos que su marido estuvo llevando a cabo con su propia hija y con las dos hijas de ella.

Por tanto, ese montaje que se atribuye a la esposa no se sostiene, sobre todo si tenemos en cuenta que no fue ella la que denunció y, además, que, según unánime versión de las tres víctimas y de la propia esposa, ella no supo nada de los abusos hasta que compareció ante la policía, después de haber sido denunciados, careciendo, por tanto, de la más mínima consistencia la pretensión del procesado de cuestionar en base a tales alegatos la verosimilitud de lo declarado por Valle, Victoria y Zaida en cuanto a la implicación que le han venido atribuyendo en los hechos desde el momento en que declararon ante la policía. Y sobre las contradicciones en que incurrió en su declaración ante el tribunal, en relación con lo declarado en sede policial, ya las explicó en el plenario, atribuyéndolas al hecho de no conocer el motivo por el que les había citado la policía y haberles dicho previamente el procesado que faltaran a la verdad y que negaran que él durmiera con las menores, haciéndoles creer que la cita policial podía deberse a algún problema relacionado con la guarda y custodia de Valle y su hermano. A pesar de esa contradicción, y advertida de nuevo del deber de decir la verdad, reiteró ante el tribunal que en ese momento estaba diciendo la verdad y que hacía muchos años que no dormía con su esposo, que ella lo hacía en el dormitorio y él en el sofá-cama.

Además, en relación con los elementos corroboradores de la versión de las víctimas, y empezando por Valle, debemos tener en cuenta que su credibilidad se apoya, en primer lugar, en la declaración testifical de la psicóloga Tamara, que la estaba atendiendo en la Fundación DIRECCION000 desde enero de 2020, la cual expuso en la vista oral como cuando la misma le informó de lo que le ocurría consideró que su relato era totalmente fiable y espontáneo, nada inventivo o imaginativo.

En segundo lugar, también constituye un elemento corroborador muy relevante el hallazgo del perfil genético del procesado y de Valle en la parte externa del preservativo hallado en el sofá-cama, donde dijo esta víctima haberse producido los hechos, no existiendo ninguna otra explicación razonable sobre la identificación de dicho perfil genético que pueda llevar a otra conclusión que no sea la constatación de haberse utilizado ese preservativo en los actos sexuales llevados a cabo por el procesado con su hija Valle, sobre todo teniendo en cuenta que los propios peritos que informaron sobre ello afirmaron que ese perfil no puede quedar solo con tocar el preservativo, sino que se requiere cierto frotamiento o contacto prolongado. En relación con dicho preservativo, como elemento de prueba, la defensa del acusado, en el informe final, que no en sus conclusiones, ha cuestionado la cadena de custodia hasta la obtención de las muestras indubitadas del ADN, y lo ha hecho con el argumento de que al haber sido la esposa de dicho acusado quien llevó el preservativo a la policía, no puede saberse donde estaba el mismo, o quien pudo manipularlo hasta llegar a la sede policial. No obstante, habiendo declarado la referida esposa, Rosana, que lo encontró donde le dijeron las menores que el procesado escondía 'cosas' y que lo guardó seguidamente dentro de un sobre en el frigorífico, sin tocarlo, según le indicó la policía, para llevarlo después a la Comisaría, consideramos que la autenticidad o integridad de la prueba no guarda relación con la cadena de custodia, que no se ha roto por tal motivo, sino con la credibilidad que para el tribunal merece el testimonio de quien halló y entregó el preservativo para su posterior análisis. En concreto, las muestras han dado positivo al ADN del acusado y de Valle, sin que se haya probado manipulación alguna, no bastando la mera e interesada sospecha de una teórica manipulación de las muestras para entender que la cadena de custodia se haya roto, como pretende la defensa del procesado.

Y en lo referido a Victoria y Zaida, la declaración de la psiquiatra del SALUD que las asistía en su consulta (a Victoria desde mayo de 2019 y a Zaida desde la fecha de la denuncia), Antonieta, ha puesto de manifiesto que el relato de las mismas y la secuencia cronológica de los hechos que le trasmitieron denota una coherencia interna de lo que ambas le manifestaron sobre los abusos sufridos. En concreto, en el caso de Victoria fue precisamente el conocimiento que le trasmitió de los hechos denunciados lo que le hizo concluir que todo encajaba en relación con el episodio grave de depresión por el que la estaba atendiendo. Así pues, también esta declaración de la profesional de la salud pública que las atendió constituye un elemento corroborador de la veracidad del testimonio de estas dos víctimas sobre los abusos que dijeron haber sufrido.

Para cuestionar esa credibilidad de las víctimas, la defensa se ha acogido, entre otras cosas, al resultado de la pericial psicológica emitida por las psicólogas del IMLA, María Inmaculada y Adriana, que ratificaron en la vista oral su informe, en el que concluían que 'el análisis de lo relatado por las menores puede ser calificado como no creíble', conclusión a la que llegaron tras dos sesiones que mantuvieron con ellas, habiéndose basado para llegar a esta conclusión, según manifestaron, en unos relatos extensos pero con un contenido pobre desde el punto de vista de la valoración de los criterios que se utilizan en estos casos, sin que, por otra parte, aludieran a contextos distintos, a pesar del extenso período de tiempo en que, según expresaron, se habían producido los abusos.

Hay que partir de que, en relación con esta clase de pruebas, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que la credibilidad se debe someter, únicamente, a la valoración que el tribunal ha de realizar en su sentencia. Como señala el TS en la sentencia nº 705/2016, de 14 de septiembre, refiriéndose a lo ya dicho en STS 841/2015 ," Lo que pretende el recurrente (también en este caso) mediante la prueba pericial psicológica es incorporar una contrapericial de la defensa a la prueba pericial psicológica practicada para valorar la credibilidad del testimonio de la víctima. Ya hemos apuntado más arriba que se trata de un medio de prueba, además de irrelevante, 'dado el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos y la edad de la testigo', improcedente o impertinente.

Decíamos a propósito de esta cuestión en la STS 883/2009 , fundamento de derecho primero, punto 1, que 'conviene tener presente, que el acusado hace depender buena parte de su estrategia de defensa del desarrollo de una prueba sobre el grado de verosimilitud de la víctima que es más que cuestionable. Toda razón le asistiría en sus alegaciones si el Tribunal a quo hubiera formado convicción y llegara a formular el juicio de autoría con el exclusivo respaldo de la opinión de unos peritos', añadiendo 'el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Los doctores agotaron la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima. El Tribunal a quo asumió la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría con el respaldo de las pruebas -directas e indiciarias- ofrecidas por la acusación. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )'.

En el presente caso ya hemos señalado que la prueba pericial psicológica traída al juicio oral era prescindible teniendo en cuenta la edad de la testigo y que la prueba de cargo consistente en su declaración, correspondiendo su valoración exclusivamente al Tribunal sentenciador, está suficientemente reforzada por las corroboraciones señaladas en el fundamento anterior. Exigir una prueba de esta naturaleza sería tanto como pedirla para auxiliar al Tribunal en la interpretación de la norma jurídica o en la valoración de una prueba documental. Podrán darse supuestos excepcionales en los que el Tribunal entendiese conveniente una prueba de esta naturaleza cuando igualmente concurran en la persona sujeta a declaración circunstancias especialísimas que precisen la aportación de un conocimiento científico sobre determinados aspectos de la personalidad del sujeto, lo que desde luego no sucede en este caso. El medio de la defensa para cuestionar la credibilidad de un testigo es aportar hechos o circunstancias que contradigan efectivamente su versión, valoración, insistimos, que corresponde solo al Tribunal ex artículo 741 y 717 ambos LECrim , teniendo en cuenta las reglas del criterio racional.

Cuestión distinta es cuando se trata de menores de corta edad porque en aras a la protección de los mismos y de las demás partes del proceso el legislador considera la intervención de expertos dirigida más que a la credibilidad del contenido de su declaración a la comunicación o exploración de aquéllos. Decíamos en la STS 713/2015, fundamento de derecho primero, 2.2 , que 'cuando se trata de menores, ya hemos reflejado como la legislación ( Ley 4/2015, artículo 26.1 , y antes artículo 433.3 LECrim ., redactado por la Ley 8/2006) prevé con insistencia la intervención de expertos, sujeta desde luego a la decisión judicial, al objeto de facilitar su exploración o declaración como medida de protección de los mismos y también en interés del resto de los intervinientes en el proceso penal; por último, es cierto que la legislación, como hemos visto se refiere concretamente a las diligencias de exploración o declaración, y no expresamente a la prueba pericial psicológica, pero esta será conveniente con mayor razón cuando no se considere necesaria la participación de expertos en el interrogatorio en aquellos casos en que la madurez de la víctima está en fase de desarrollo incipiente, donde no solo se dilucida un problema de credibilidad sino también de influencias ajenas o determinación del entorno, siendo la información pericial más que conveniente necesaria cuando no existen corroboraciones objetivas y solo distintos testimonios de referencia interesados".

Coincidiendo con esta doctrina, la Sala considera, en relación con el caso concreto que analizamos, que la prueba psicológica que analizamos carece de una mínima virtualidad para desacreditar la credibilidad que nos han merecido las tres víctimas, y ello lo entendemos así por cuanto, tal como ha venido señalando el TS, tan solo son admisibles esta clase de pruebas respecto de testigos de corta edad, pues aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal, ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de corta edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador que le auxilien en su labor jurisdiccional.

También se apoya la defensa del procesado para desacreditar los testimonios de Valle y Victoria en lo informado por las Médicos forenses que declararon como peritos en el plenario. Estas peritos refirieron que el estado del himen de Valle no era compatible con penetraciones vaginales completas, pero la Sala considera que ello es plenamente acorde con lo que esta víctima ha venido manteniendo desde el inicio de las actuaciones, pues, como ya hemos referido al analizar su declaración, siempre sostuvo que el procesado le introducía solo una parte del pene. Y en cuanto a Victoria, lo que las Médicos forenses informaron es que el estado del himen sí era compatible con alguna penetración vaginal (aunque, matizaron, no con la frecuencia que ella les señaló cuando la exploraron -cada semana-). Por tanto, en relación con el testimonio de esta víctima, lo único que cabría matizar es que las penetraciones no se producían con mucha frecuencia, sin que nos pase desapercibido que en el juicio ya dijo, a preguntas de la defensa, que podían haber sido 'más de cinco veces',lo que entendemos compatible con el dictamen forense sobre la frecuencia de las penetraciones y nos lleva a valorar igualmente el informe de las citadas peritos como elemento corroborador del testimonio de esta víctima.

SEGUNDO.- En consecuencia, pues, tras analizar la prueba practicada, especialmente el testimonio de las víctimas, con las corroboraciones periféricas de anterior mención, no existe duda alguna de que los hechos se desarrollaron en la forma expresada en el anterior relato fáctico de la presente resolución, teniendo los mismos clara significación delictiva, según los preceptos punitivos por los que se formuló acusación.

Ambas partes acusadoras calificaron los hechos como dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 16 años, con penetración y prevalimiento de parentesco, de los artículos 183.1, 3, 4d) y 74 del Código Penal, y de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con prevalimiento de parentesco, de los artículos 183.1 y 4d) y 74 del Código Penal, considerando la Sala que tal incardinación punitiva es la más correcta, al haber quedado acreditado que, antes de que las víctimas cumplieran los dieciséis años, respecto de dos de ellas se produjeron varias penetraciones vaginales y respecto de la otra tan solo tocamientos y frotamientos del pene sobre su vagina, debiendo aplicar en los tres casos la continuidad delictiva, ex art. 74 del Código Penal, al darse todos los requisitos que este precepto exige, pues las víctimas de esos hechos que han determinado el objeto del enjuiciamiento fueron siempre las mismas, el dolo y el plan de ejecución fueron unitarios y los tipos penales infringidos en cada caso son de igual naturaleza, pudiendo hablar también de semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de planificación preconcebida y ocasión, no habiendo transcurrido un tiempo excesivo entre los distintos hechos, pues se cometían con asiduidad, aunque cada vez fuera con una sola de las menores.

Además del carácter continuado que merecen las conductas delictivas llevadas a cabo por el procesado, en los hechos que integran el comportamiento punible del mismo es de apreciar la circunstancia d) del artículo 183.4 CP, concretamente la de haberse prevalido, para la ejecución de los delitos, de una relación de superioridad, pues así lo entendemos por ser autor el padre biológico, en un caso, y padrastro, en los otros dos, durante todo el tiempo en que se desarrollaron los abusos sexuales, estando conviviendo con las tres. Resulta evidente que esa relación de parentesco con las víctimas, unida a la corta edad de éstas, le confería al procesado una clara situación de superioridad, de la que, como ha quedado acreditado, se valió para llevar a cabo sus reiterados y perversos actos desde que las mencionadas víctimas tenían entre seis y nueve años, siendo en base a tal relación, incluso con convivencia en el mismo domicilio, que se produjo un claro aprovechamiento de la situación por parte del procesado para realizar unos tocamientos y penetraciones vaginales sobre los que las víctimas, dada su corta edad y el miedo que sentían, no estaban preparadas para rechazarlos, consiguiendo así, en todas las ocasiones en que se lo propuso, que fueron muchas, que las menores se vieran obligadas a someterse a él en un contexto sexual claramente abusivo y perverso.

TERCERO.- De conformidad con los arts. 27 y 28.1 del Código Penal, de los expresados delitos es responsable penal, en concepto de autor, el procesado Domingo, por haber realizado directa, personal y voluntariamente todos los hechos que los integran, sin que concurran en él circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer, de conformidad con la métrica penológica aplicable a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal, han de individualizarse las mismas en la extensión que se considere adecuada a las circunstancias personales del penado y a la gravedad del hecho, dentro de los parámetros marcados por los artículos en los que se encajan los tres comportamientos delictivos. Por tanto, teniendo en cuenta que respecto de los dos delitos de abuso sexual a menor de 16 años, con penetración y prevalimiento de parentesco, la pena prevista en abstracto es de diez a doce años de prisión, pero también que la continuidad delictiva implica que habrá de imponerse en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, consideramos, en primer lugar, en relación con Valle, que el hecho de que no se produjeran penetraciones completas, respetando el procesado que la menor pudiera seguir siendo virgen, nos lleva a entender que estamos ante una circunstancia que, si bien no influye en la calificación jurídica, sí es de tener en cuenta en la determinación de la pena, considerando por ello, como más adecuada a las circunstancias concurrentes, la pena establecida en los preceptos de anterior alusión, en su umbral mínimo, esto es, la de diez años de prisión. Y en cuanto a los hechos relacionados con Victoria, al no haber sido muy numerosas las penetraciones vaginales, la conclusión a deducir sobre la extensión de la pena es la misma, considerando, también en este caso, que debe imponerse igualmente la de diez años de prisión.

Y en cuanto al delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con prevalimiento de parentesco, partiendo de que la pena prevista en abstracto en el tipo penal de anterior mención es de cuatro a seis años de prisión, consideramos que, dentro de la extrema gravedad que siempre presenta esta clase de conductas, la edad que tenía la víctima cuando se inició el comportamiento delictivo (sobre 7 años) y la duración y frecuencia con que se produjeron los actos de carácter sexual que el procesado mantuvo con ella (tres o cuatro veces por semana), conforman circunstancias que justifican la extensión máxima señalada para esta conducta, esto es, la de seis años de prisión.

Además, conforme a lo que establecen los artículos 55 y 56 del Código Penal, procede imponer las penas accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, respeto de los dos delitos a los que se imponen diez años de prisión, y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito al que se impone la pena principal de seis años de prisión.

De igual modo, conforme a lo dispuesto en los arts. 57.1 y 48.2 y 3 del CP, procede también imponer la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Valle y Victoria, así como de comunicación con ellas por cualquier medio, por el tiempo de 10 años, y la misma prohibición de acercamiento a Zaida a menos de 500 metros, así como de comunicación con ella, por cualquier medio, por el tiempo de 7 años.

Y además, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 192 CP, procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años.

QUINTO.- Aun cuando por el Ministerio Fiscal se solicitó la expulsión del penado del territorio español, por un período de diez años, una vez cumpla el penado los dos tercios de la pena, acceda al tercer grado o se acuerde su libertad condicional, consideramos que no contamos con suficientes elementos de juicio como para resolver ahora lo procedente, por lo que esta cuestión debe quedar para ser resuelta en ejecución de sentencia.

SEXTO.- Según dispone el art. 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En este caso, es evidente que las víctimas han sufrido un daño moral importante. No obstante, no constando practicada prueba pericial alguna para determinar el grado de afección o secuelas que estos hechos pudieron producir en las victimas, consideramos que para cuantificar económicamente la entidad del daño tan solo podemos atender a la edad y demás circunstancias con que contaban dichas víctimas cuando sufrieron los abusos, y es en atención a ello que estimamos, como más ponderada y adecuada, la cantidad de 9000 euros para Valle y Victoria y la de 6.000 euros para Zaida, con el devengo de los intereses legales correspondientes.

SÉPTIMO.- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, por lo que, procediendo dictar un fallo condenatorio, ha de imponerse al penado el pago de las costas procesales.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación,

ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

CONDENAMOSa Domingo, como autor penalmente responsable de dos delitos continuados de abuso sexual, con prevalimiento y acceso carnal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por cada uno, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Valle y Victoria, así como de comunicación con ellas por cualquier medio, por el tiempo de diez años.

CONDENAMOSa Domingo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con prevalimiento de parentesco, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Zaida, así como de comunicación con ella por cualquier medio, por el tiempo de 7 años.

Asimismo, IMPONEMOSa Domingola medida de LIBERTAD VIGILADA durante DIEZ AÑOS, que se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad.

CONDENAMOSa Domingo a que indemnice a Valle y Victoria en la cantidad de nueve mil euros (9.000 €), a cada una, y a Zaida en la de seis mil euros (6.000 €), más intereses legales.

CONDENAMOSa Domingo al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de las penas de prisión que se imponen, le será abonado al penado el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa.

Firme que sea esta sentencia, tramítese la correspondiente pieza de sustitución de la pena por la expulsión del territorio español, resolviendo la misma previa audiencia del Fiscal y de las demás partes.

Previa unión de la correspondiente certificación al Rollo de Sala, notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, instruyéndoles de que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJA, el cual se formalizará mediante escrito a presentar en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.