Sentencia Penal Nº 89/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 78/2022 de 08 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0063013

Procedimiento Asunto penal 78/2022 (Recurso de Apelación 60/2022)

Materia:Delitos sin especificar

Apelante:MINISTERIO FISCAL

PLENA INCLUSIÓN MADRID

PROCURADOR D./Dña. MARTA LORETO OUTEIRIÑO LAGO

Apelado:D./Dña. Ángel Jesús

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL VALENCIA MARTIN

SENTENCIA Nº 89/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a ocho de marzo de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 1056/2021 sentencia con fecha 9/12/2021 en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'El acusado Ángel Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, publicó a las 02:49 horas del día 18 de abril de 2019 en su perfil de TWITTER con URL https://twitter.com/ DIRECCION000 e ID NUM000, el siguiente mensaje:

'El otro día me hicieron la mejor mamada de mi vida. El secreto fue que la chica uso muchas babas. Alguna ventaja tenía que tener el síndrome de Down'.

Ángel Jesús es humorista de profesión y su perfil de Twitter es público y de libre acceso. A fecha 14 de junio de 2019, contaba con 77.963 seguidores, habiendo generado el tuit transcrito 10.000 comentarios, 4.778 re tuits y 13.793 'me gusta'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Ángel Jesús del delito contra los derechos fundamentales del artículo 510.2 a) y 3 CP por el que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio'.

TERCERO. -Noti?cada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el Ministerio Fiscal al que se adhirió la representación de Plena Inclusión Madrid, siendo impugnado por la representación del acusado.

CUARTO. -Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 22/02/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerda señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 8/3/2022.

Es ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por el Ministerio Fiscal, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida (al que se adhirió la representación de Plena Inclusión Madrid) viniendo a alegar, infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación indebida del artículo 510.2.a) y 3 del Código Penal, al ser los hechos constitutivos de un delito contra el ejercicio de los derechos fundamentales.

Discrepa el recurrente de los razonamientos de la sentencia impugnada, esgrimiendo que nos encontramos ante un delito de odio, en la modalidad prevista en el artículo 510.2 del CP, ya que entiende con la publicación del tuit por parte del acusado se produjo un ataque al bien jurídico protegido que no es otro que la dignidad de las personas, lo cual considera se desprende no solo del tenor literal del mensaje, sino del sentido con el que fue utilizado, que es su rechazo e intolerancia hacia el colectivo afectado de mujeres que padecen síndrome Down, vulnerando con esa conducta tanto el derecho a la igualdad como la prohibición de discriminación, que protege nuestra Constitución, y numerosos textos internacionales.

Apunta que si bien es cierto como se razona en la sentencia impugnada, que el tipo penal cuya aplicación se pretende es merecedor de una interpretación restrictiva, ello no puede servir de sustento, que en base a una pretendida libertad de expresión o creación artística, se excluya en todo caso la antijuricidad, concurriendo en el supuesto valorado todos los elementos del referido tipo legal, en el que señala a diferencia del tipo penal previsto en el apartado primero del artículo 510 del CP que sanciona el discurso de odio, no es precisa la concurrencia de una incitación al odio o la violencia, para excluir la antijuricidad al castigar el art. 510.2.a) del CP la humillación, menosprecio o descrédito contra la dignidad de las personas o de determinados grupos por motivos discriminatorios, como considera sucedió en el presente caso con el pretendido chiste.

De esta forma indica que el tuit 'el otro día me hicieron la mejor mamada de mi vida. El secreto fue que una chica uso muchas babas. Alguna ventaja tenía que tener el síndrome de Down', fue dirigido contra un colectivo vulnerable o diana tanto por razón de su sexo como razón de la discapacidad- al que pretendía humillar, colocándole en una clara situación de inferioridad, concurriendo el elemento subjetivo del tipo al denostar al colectivo, lesionando con ello el bien jurídico protegido. Refiere, que el mensaje publicado no solo denota un más que evidente mal gusto, sino que es merecedor de un reproche desde el punto de vista penal, ya que responde a una percepción social poca integradora, que permite inferir una motivación de intolerancia excluyente hacia las personas del colectivo, en particular las mujeres, que padecen síndrome de Down. Y ello unido a que el acusado de profesión humorista publicó el mensaje en la red social Twitter, desde su cuenta que a la fecha de los hechos contaba con 77.963 seguidores y que generó más de 10.000 comentarios, 4.778 retweets y 13.793 me gusta.

Solicita finalmente se estime el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia dictada, se condene al acusado como autor de un delito contra el ejercicio de los derechos fundamentales.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio es preciso recordar en primer lugar los límites del mismo, habiendo considerado el Tribunal Constitucional ya en STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005).

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), a?rmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.

En dicha línea la STS 37/2018 de fecha 23/4/2018, se remite a la STC 146/2017, FFJJ 6 y 7, cuando indicaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas Sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania). En la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5, o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6, o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3, o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10/3/2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21/9/2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32; 16/11/2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25/10/2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39; 22/11/2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38; 13/12/2011, asunto Valbuena Redondo c. España, § 29; 20/3/2012, asunto Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27/11/2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y de 13/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46).

En la misma dirección la STC 126/2012, de 18 de junio, referida a un delito fiscal en el que había de analizarse precisamente si existió o no ánimo de defraudación, el máximo intérprete constitucional consideró, con apoyo en los argumentos contenidos en la sentencia del TEDH de 13/12/2011 (caso Valbuena Redondo c. España), que la determinación del elemento subjetivo del injusto es una cuestión de naturaleza esencialmente fáctica y que, de producirse una condena en segunda instancia o en casación, se produciría una primera condena tras un cambio de valoración de elementos tales como la intención fraudulenta del sujeto sin que éste hubiese tenido la oportunidad de ser oído personalmente y de discutirlo mediante un examen contradictorio en el curso de una vista oral. Concluye el Tribunal Constitucional que en tal caso no se cumplirían con las exigencias de un proceso equitativo.

En el mismo sentido, como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ?jándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio persona'.

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial 'condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva ?jación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado' ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).

Sentado lo anterior, respecto al tipo penal que se dice indebidamente inaplicado, el art. 510.2.a) CP tipifica la conducta de 'Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos'

Dicho precepto se encuentra ubicado, dentro del Libro II del C.P, en el Título XXI 'Delitos contra la Constitución'. Capítulo IV 'delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas'. Sección Primera 'delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución',

El bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 510. 2 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo. Tratándose de un delito de resultado.

En el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal entre otros extremos en la regulación de las conductas de incitación al odio y a la violencia, remitiéndose a la redacción del artículo 510 del CP se señala, como la nueva regulación tipifica dos grupos de conductas: de una parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria, sin perjuicio de su castigo más grave cuando se trate de acciones de incitación al odio o a la hostilidad contra los mismos, o de conductas idóneas para favorecer un clima de violencia

Al respecto la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, tras apuntar que dicho precepto se ha convertido en el paradigma de la respuesta penal frente al fenómeno de la discriminación excluyente, entiende como pauta de interpretación general, que el denominado discurso del odio punible está caracterizado por las siguientes notas: 'En primer lugar, la posibilidad de que se manifieste en una pluralidad de conductas. Aquí se engloban, con carácter general, la promoción o difusión de ideas u opiniones; la emisión de expresiones o realización de actos de menosprecio, descrédito o humillación; o que inciten a la violencia física o psíquica; el enaltecimiento de ese tipo de hechos o de sus autores; o la justificación, trivialización o negación de graves actos contra la humanidad.

En segundo lugar, la relevancia de esa conducta. No se persiguen las meras ideas u opiniones, sino sólo aquellas conductas que infrinjan el bien jurídico protegido o que sean susceptibles de generar un riesgo o peligro para el mismo.

En tercer lugar, la motivación discriminatoria. Se trata de un elemento absolutamente esencial, que lo distingue de cualquier otra figura delictiva. No toda agresión es delito de odio, aunque denote un cierto desprecio hacia la víctima. La conducta ha de estar orientada hacia la discriminación como expresión de la intolerancia excluyente frente a un determinado grupo o sus integrantes. Lo que se sanciona es el odio que denota una cosificación de otro ser humano, un desprecio hacia su dignidad, por el mero hecho de ser diferente'.

Incide además dicha Circular, en que en consonancia con el bien jurídico protegido en los delitos de odio, la dignidad de las personas se convierte en el eje central de esta figura del inciso primero, que es el objeto de la lesión causada a través de la humillación, el menosprecio o el descrédito, así como en que lo relevante, en todo caso, es que se trata de una infracción de resultado, no de riesgo abstracto, hipotético o potencial.

Al respecto la STSJ de Madrid de fecha 12/4/2018 (26 /2018) remitiéndose a la SAP Madrid - 676/2017, de 30 de octubre, reseña que el art 510 del código Penal incide en la protección de la seguridad o indemnidad de ciertos colectivos especialmente vulnerables frente a potenciales comportamientos de discriminación, violencia, odio hostilidad. Y dentro de él, en el apartado 2 se tutela expresamente la dignidad, junto al derecho a la no discriminación como bien jurídico común. La Constitución consagra los principios de igualdad y no discriminación ( Art 14 CE), disponiendo que los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Se trata de un delito autónomo de peligro abstracto dirigido a prevenir comportamientos que puedan afectar a todo un colectivo de referencia, y a integrantes del mismo, respecto de aquellas conductas que, por su naturaleza, generen o fomenten un clima de hostilidad, odio o discriminación contra dicho colectivo protegido. La jurisprudencia anterior a la reforma introducida por la LO 1/2015 venía exigiendo que la provocación a la discriminación, al odio o a la violencia se refiriera a un colectivo como tal, excluyendo el carácter delictivo de la conducta cuando está se haga contra personas concretas (S AP Madrid 19-3-2001). Con este nuevo delito del apartado 2 del Art 510 se castigan los atentados contra la dignidad de las personas a través de expresiones humillantes, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos protegidos, una parte de los mismos o cualquiera de sus miembros.

El móvil como elemento subjetivo del injusto y, por tanto, integrado en la antijuridicidad, es el determinante de esta tipificación delictiva específica, que sólo tiene justificación por móviles discriminatorios, es decir, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad'.

En esta línea respecto a los elementos integrantes de dicho tipo penal la SAP de Barcelona de 31/10/2019 (736/2019) tras incidir en que la reforma operada por LO 1/2015 ha introducido, junto a las conductas expresivas punibles de tendencia incitadora, otras que, en opinión de la doctrina, cabe calificar de injurias colectivas de odio, de forma ilustrativa recoge como elementos configuradoras de la misma a) Que la conducta se proyecte sobre un colectivo o minoría especialmente vulnerable de agresiones a su seguridad, b) La lesión de la dignidad de los afectados y, c) La realización de conductas que entrañen 'humillación, menosprecio o descrédito 'de algunos de los colectivos vulnerables...'. Destacando en todo caso en como la virtualidad ofensiva de la conducta ha de proyectarse no sólo sobre la persona a la que afecta sino sobre todo el grupo, aun cuando lo sea de modo meramente potencial y que la conducta ha de revestir especial gravedad y ha de ir tendencialmente dirigida a demonizar al colectivo frente a la opinión pública, construyendo la imagen del grupo y de sus miembros como seres inferiores carentes de dignidad. Así como en la necesidad de su interpretación restrictiva.

Por su parte la STS 47/2019 de fecha 4 de febrero de 2019 adentrándose en la tipicidad de los delitos de odio, recuerda que el término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación......el bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo. El elemento que caracteriza, según expone la STS 47/2019 de 4 de febrero a 'los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa'. Y tras una profunda disertación doctrinal acerca de la tipicidad de estos tipos penales, vienen a concluir en cuanto a los requisitos exigidos: 'La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas; b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza; c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios; d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas ( art. 579 CP), o la generación del sentimiento de odio , aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad; e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura.

A su vez el ATS 1/6/2021, en relación al delito de odio contemplado en el art. 510 del CP, refiriéndose al auto de dicha Sala de fecha 8 de noviembre de 2018, Rec. 20439/2018, y a la STS 25/1/18. Recurso de Casación 583/17, nos dice que 'el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del 'discurso del odio', que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad. Y presenta una problemática relacionada con la colisión de su punición con el derecho fundamental a la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 112/2016, de 20 de junio, perfiló los límites de esa colisión. Tras destacar el carácter fundamental y preeminente que tiene la libertad de expresión, señala el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión, singularmente por las manifestaciones que alienten la violencia, afirma que puede considerarse necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir formas de expresión que propaguen, promuevan, o justifiquen el odio basado en la intolerancia. La función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto.

Respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas. El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar'.

En esta línea la STS 72/2018, de 9 de febrero, entiende que la inclusión de unas ofensas en el discurso del odio 'ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad'. Señalan las SSTS n.º 820/2016, de 2 de noviembre y 846/2015, de 30 de diciembre, que 'no es exigible una especie de 'animus' singularizado de buscar específica y exclusivamente humillar' a los concretos destinatarios de la acción 'como si fuese un añadido al dolo genérico: basta con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones consideradas aislada y contextualmente, y asumirlo y difundirlo haciéndolo propio'. Además, y haciendo un paralelismo con los delitos de injuria y calumnia, afirman abiertamente que 'la doctrina más moderna y también el Código Penal de 1995 han abandonado las añejas construcciones sobre elementos subjetivos especiales' en estos delitos, 'levantadas sobre una frágil base gramatical' (el término 'en' interpretado en clave finalística). La teoría del 'animus injuriandi' en los delitos de injuria y calumnia ya se abandonó. Basta un dolo genérico, aclarando, a continuación, que 'cosa distinta es que el contexto, el momento, el tono, las circunstancias hayan de tenerse en cuenta al evaluar la idoneidad del texto para evidenciar humillación o desprecio'. Esta doctrina, expuesta al hilo de conductas de vejación de víctimas del terrorismo ( art. 578 CP), ha sido posteriormente ratificada y aplicada expresamente a los casos de delitos de odio del art. 510 CP.

En orden a la apreciación de estos tipos de delito recuerda la circular de la Fiscalía referida, como la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC n.º 112/2016) y del Supremo ( STS n.º 31/2011, de 2 de febrero) han venido indicando como es importante, no solo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con los que han sido utilizadas, pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas. Igualmente hay que tener en cuenta el contexto y las circunstancias que concurren en cada caso, todo ello conforme a la doctrina marcada por el Tribunal Supremo ( SSTS n.º 299/2011, de 25 de abril y 106/2015, de 19 de febrero) que exige, cuando está en juego la libertad de expresión del art. 20 CE, una labor de investigación individualizada, con un riguroso análisis, que caso por caso, habrá de examinar tanto las concretas frases o expresiones producidas como la ocasión y el escenario en el que fueron pronunciadas, y, en fin, todas las circunstancias concurrentes, para determinar si está dentro del ámbito del tipo penal o extramuros de él, sin olvidar que el principio 'favor libertatis' debe jugar, necesariamente, en los casos de duda, ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de expresión e ideológica que podrían quedar afectados por el tipo penal, derechos que constituyen una de las más acusadas señas de identidad de la sociedad democrática.

Incide finalmente la STS 52/2018, de 18 de enero en como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha señalado en reiteradas ocasiones, que la libertad de expresión encuentra límites en el dominado discurso ofensivo del odio siendo preciso indagar elementos de interpretación de la norma que no lleven a una desmesura en su aplicación, tales como elementos de contextualización, el contenido del mensaje, su expresión oral o escrita, la intención, el impacto del texto y la proporcionalidad de la sanción. En todo caso, no ha de olvidarse que se trata de delitos circunstanciales y que han de ser interpretados de acuerdo a la realidad social del tiempo en que se aplica la norma.

TERCERO. -En el presente supuesto, en el que, dado el cauce impugnatorio utilizado, infracción legal, ha de partirse de los hechos declarados probados, en los mismos se recoge como el acusado, 'publicó a las 02:49 horas del día 18/4/2019 en su perfil de TWITTER con URL https://twitter.com/ DIRECCION000 e ID NUM000, el siguiente mensaje:

'El otro día me hicieron la mejor mamada de mi vida. El secreto fue que la chica uso muchas babas. Alguna ventaja tenía que tener el síndrome de Down'.

Ángel Jesús es humorista de profesión y su perfil de Twitter es público y de libre acceso. A fecha 14 de junio de 2019, contaba con 77.963 seguidores, habiendo generado el tuit transcrito 10.000 comentarios, 4.778 re tuits y 13.793 'me gusta'.

Por su parte en los fundamentos jurídicos el Tribunal a quo, tras indicar como no hay discusión sobre los hechos declarados probados, surgiendo la discrepancia en cuanto a la posible calificación jurídica de los mismos. Puesto que mientras que las acusaciones reclaman una condena por un delito contra el ejercicio de los derechos fundamentales, en su modalidad de delito de odio del artículo 510.2 a) y 3 CP, la defensa considera que nos encontramos ante el ejercicio del derecho de libertad de creación artística como una modalidad del derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20.1 CE, apuntando al resultado de las pruebas practicadas que sustentan los hechos declarados probados, con la realidad del tuit así como su contenido y autoría, no considera incardinables los mismos en el delito de odio que se pretende, concluyendo que no constituyen una acción típica del artículo 510 del CP.

En este sentido señala en primer lugar, como nos encontramos ante un tuit que puede ser calificado como obra de ficción, recordando como dichas creaciones artísticas, aunque contengan un mensaje, que puede ser motivo de múltiples interpretaciones, siempre subjetivas, no pretenden reproducir ni reflejar la realidad, de ahí que considere no pueda ser juzgada con los mismos cánones que los textos y discursos de intervención en el debate público.

En dicho contexto, tras indicar que el tuit en cuestión es dañino para personas especialmente vulnerables, y que causa disgusto y ofende a las mismas, pudiendo calificarse con cualquier término que implique un rechazo evidente, señala como el delito por el que se formula acusación requiere algo más que un sentimiento de rechazo, no apreciando la existencia de incitación al odio o a la violencia, ni la presencia de un riesgo real, aun en el marco del peligro potencial, para los bienes jurídicos protegidos, incidiendo en que 'por muy desagradables, detestables, molestos, de mal gusto, incorrectos que nos parezcan los términos utilizados en el tuit que nos generan rechazo y entendemos que a las personas aludidas las ofenden y duelen, ello no implica que nos encontremos ante una infracción penal, que requiera una sanción del Derecho penal'. Apunta a la necesidad de distinguir entre lo que es mal gusto de lo que es delito.

Argumenta a su vez, como no parece que el tuit fuera dirigido a producir un efecto dañino en un colectivo concreto, considerando que no iba dirigido a ningún grupo determinado, siendo sus destinatarios todas aquellas personas con acceso al twitter del humorista. Recordando que 'como pone de relieve la fiscalía general del Estado en su circular 7/2019 de 14 de mayo, en un entendimiento correcto de los principios de última ratio y de intervención mínima, el legislador no ha podido pretender una sanción penal para cualquier expresión de lo que, en definitiva, es un sentimiento humano como el odio. En consecuencia, requiere que la acción tenga la aptitud o idoneidad para generar un clima de odio o discriminación que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia excluyente ante los que son diferentes. No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión ( STS 4/2017 caso Strawberry)'.

Y llegados a este punto el recurso no puede prosperar, considerando que efectivamente la conducta del acusado, si bien a todas luces reprochable, generando un evidente rechazo, carece de los elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal pretendido, no apreciándose móviles discriminatorios, ni entidad para lesionar la dignidad del colectivo al que se refiere.

En este sentido no puede obviarse el marco en el que se insertó el mensaje, recogiendo la sentencia impugnada el resultado del informe de la Brigada Provincial de Información, ratificado en el plenario en el que se concluye como se trata de una red social twitter cuyo 'contenido estaba enfocado a publicaciones de tipo humorístico, si bien parte de las mismas pudieran considerase dentro del subgénero del humor negro, por el contenido polémico o controvertido; que sus publicaciones no se centran en un solo colectivo o tema, sino que son variadas; que no tenía conexión con ningún grupo ideológico; que su autor es humorista profesional, indicando la repercusión real de la publicación, con número de seguidores, reacciones negativas, (la mayoría, haciendo reproches) y las positivas, defendiendo la libertad de expresión. Y que unos días más tarde se publicó un comunicado en el que a modo de disculpas se indicaba que no había tenido la intención de molestar ni de herir'.

Al respecto la sentencia impugnada también describe la declaración del acusado Ángel Jesús ,indicando como este último tras admitir la publicación del tuit, explicó en el acto del juicio oral 'que es cómico de profesión, dedicándose a los chistes de humor, en concreto al género de humor negro, que no lo hace para mofarse sino para poner sobre la mesa temas polémicos, buscando el impacto, creando un personaje de ficción que es la versión malvada de sí mismo y que no tiene ninguna animadversión hacia las personas con síndrome Down, ni utiliza sus chistes para expresar desprecio hacia dichas personas, teniendo incluso familiares con dicha enfermedad. Y que después publicó un comunicado con objeto de explicar su punto de vista y responder a las críticas y contextualizar y pedir disculpas, porque no era su intención generar daño, pidiendo disculpas a los familiares y a las personas con síndrome Down que se pudieran haber sentido ofendidas'.

Pues bien, los antecedentes referidos reflejan como si bien es cierto que nos encontramos con un tuit, en el que desafortunadamente se pretendía una producción humorística, y resultó un mensaje hiriente y ofensivo, que como señala la sentencia impugnada ha causado dolor. También lo es el que no existen elementos que permitan apreciar una motivación discriminatoria en la actuación del acusado (elemento como hemos visto esencial y peculiar del tipo penal que se pretende aplicar), no pudiéndose enmarcar dentro de un discurso del odio. Considerando que se trata de un mensaje aislado, sin que conste, (ni se recoge en los hechos declarados probados) que el acusado humorista de profesión, haya reiterado publicaciones de índole similar, que pudieran afectar al colectivo de mujeres con síndrome de Down. Insertado además en una cuenta enfocada a publicaciones de tipo humorístico, no centrada, ni destinada a ningún colectivo vulnerable o diana. Móvil de odio o discriminación que en coherencia con el resultado de la prueba practicada no ha apreciado la sentencia impugnada, no reflejándolo por ello en los hechos declarados probados, careciendo la conducta que describen en el marco referido, de entidad para lesionar el bien jurídico protegido.

En esta línea hemos de recordar la STS 4/2017, de 18 de enero de 2017 (ROJ: STS 31/2017) que aun cuando analizaba un supuesto de delito de enaltecimiento del terrorismo efectúa consideraciones aplicables al presente caso al señalar que 'Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal. El significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves. No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo'.

Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Fausto contra la sentencia de fecha 5/11/2021 dictada por la sección 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento sumario ordinario 1109/2020, al que se adhirió la representación de Plena Inclusión Madrid, sin imposición de las costas de esta alzada, que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.