Sentencia Penal Nº 890/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 371/2007 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 232/07

Rollo de Apelación núm. 371/07

Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 890

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a siete de Noviembre del dos mil siete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 232/07. Rollo de Sala núm. 371/07, sobre delito de lesiones y falta contra las personas, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelante Don Imanol , representado por el Procurador Don Ricard Simó Pascual y defendido por el Letrado Don Joan Carles Ballester Cantón, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada, si bien añadiendo a éstos la siguiente frase : "Los hermanos Don Imanol y Don Gustavo no convivían juntos".

Segundo . -- Con fecha 10 de Julio del 2007, y por el Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 232/07 , la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por Don Imanol , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 10 de Octubre del 2007 , habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para su resolución, habida cuenta de la carga competencial actualmente afectante al mismo.

Fundamentos

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionaran.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . - El primer motivo del recurso de apelación formalizado por Don Imanol con relación a su condena como autor de un delito de lesiones del art. 153 párrafo segundo del Código Penal , denuncia error en la apreciación de las pruebas por parte de la Juez 'a quo', con base en entender que de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no puede considerarse probado que hubiera sido él el agresor de su hermano.

La desestimación del motivo de apelación acabado de relacionar viene determinada, según se sigue de la lectura del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada puesto en relación con el acta del juicio oral, por helecho de que la convicción de la Juez de lo Penal se ha formado con base en la valoración lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps. 1 y 2 L. O.P.J. y 741 L.E.Crim.), aptas por ello para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial (art. 741 L.E.Crim .), conforme ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional (S.S.TC. 79/1994, 123/1997 y 155/2002 , entre otras) -- concretadas en el presente caso en la declaración testifical de Don Gustavo , la que apreciada por la juzgadora de instancia con el inestimable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, le mereció plena credibilidad en orden a la formación de su convicción, por sobre las declaraciones exculpatorias de la acusada, estando aquélla corroborada por la prueba pericial documentada obrante en las actuaciones (fs. 11, 23 y 24), la que despliega plena eficacia probatoria al obrar unida al acervo de la causa, ser conocida por las partes y no haber sido impugnada en legal y debida forma (S.TC. 24/1991) --, razón por la cual ni es de apreciar vulneración de la presunción de inocencia -- por existir prueba de cargo lícitamente obtenida --, ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas, al no ser la realizada por la Juez de instancia contraria a las reglas de la lógica, la razón y las reglas de la experiencia humana común, por lo que deviene irrevisable en esta alzada, según hemos razonado en el segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia, interpretación cohonestada por la propia jurisprudencia constitucional a partir de la S.TC. Pleno 167/2002 .

Ahora bien, el que no sea de apreciar error alguno en la valoración de las pruebas no conlleva en este caso la necesaria confirmación del pronunciamiento condenatorio formulado contra el apelante por un delito de lesiones del art. 153 párrafo segundo del Código Penal , y ello por la circunstancia de no convivir los hermanos Don Imanol y Don Gustavo .

Como ya dijimos en nuestro Auto 472/2004, de 5 de Octubre , debe de reconocerse de entrada que de la lectura del ap. 2 del art. 173 del Código Penal se sigue que la exigencia expresa de la convivencia se refiere tan sólo a los menores o incapaces, quienes constituyen un subgrupo de sujetos pasivos perfectamente diferenciado de los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente.

Ahora bien, la literalidad del precepto precedentemente transcrito no conduce necesariamente a la conclusión de que para el supuesto de descendientes, ascendientes y hermaos no sea preciso el requisito de la convivencia, pues es evidente que la expresa referencia a la convivencia era obligada para no desvirtuar el sentido de los arts. 153 y 173 del Código Penal , pues, caso de no haberse así consignado, no se alcanzaría la razón por la que el desplegamiento de la conducta típica frente a cualquier menor o incapacitado pudiera catalogarse como delito de violencia doméstica.

En consecuencia, aceptando que los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, constituyen un subgrupo diferenciado de sujetos pasivos, deberá analizarse si la nota de convivencia forma parte o no tácitamente del tipo penal en cuestión.

De la lectura de la Exposición de Motivos de la L.O. 11/2003, de 29 de Septiembre , se desprende que las reformas operadas por ésta de los arts. 153 y 173 del Código Penal obedece a la necesidad de abordar de forma satisfactoria tanto la prevención como la represión de las conductas que habían dado lugar al fenómeno denominado en dicha E.M. como "violencia doméstica", debiéndose aquí recordar que el adjetivo "doméstico/a" (del latín 'domesticus', 'domus', casa) se refiere a lo perteneciente a la casa o el hogar, lo que, a juicio del Tribunal, abona teleológicamente la interpretación favorable a la exigencia de la convivencia como elemento tácito del tipo penal, interpretación por otro lado que corrige razonablemente la exasperación represiva plasmada en los precitados tipos penales y se ajusta mejor al carácter fragmentario y de 'ultima ratio' del Derecho Penal.

Piénsese, a título de ejemplo, en la dificultad de conceptuar como violencia doméstica el hecho de propinar un empujón un hermano a otro tras de regresar el primero a España después de treinta años de residencia en el extranjero y habiendo nacido el segundo después de la marcha de aquél. El absurdo de tener que calificar un tal hecho como violencia doméstica entendemos dispensa a este Tribunal de cualquier otro comentario.

A mayor abundamiento, cuando el legislador ha querido que ciertas conductas proyectadas sobre un determinado grupo de sujetos pasivos sean típicas, aunque entre el agresor y ellas no medie convivencia, lo ha dispuesto así expresamente, de modo que habrá de entenderse que fuera de tales casos será precisa la convivencia para que pueda cometerse el delito tipificado en el art. 153 del Código Penal .

Esta misma tesis ya fue sostenida por este Tribunal la Sentencia 1222/2004, de 14 de Diciembre .

En consecuencia, los hechos declarados probados por lo que se refiere a las lesiones sufridas por Don Gustavo deben de calificarse como legalmente constitutivos de una falta de lesiones tipificada en el art. 617 ap. 1 del Código Penal .

Por lo que a la pena a imponer se refiere, teniendo en cuenta, de u lado, las previsiones del art. 638 del Código Penal y, de otro lado, la gravedad del hecho criminal perpetrado por Don Imanol , al atacar a su propio hermano y emplear u objeto contundente, se considera proporcional la imposición de la pena de multa de dos meses.

Por lo que respecta a la cuota diaria de la pena de multa, no constando otro dato en la causa que el de que el acusado desempeña una actividad laboral retribuida, entiende en Tribunal adecuada y proporcional la fijación de aquélla en seis euros, pues como viene reiteradamente declarando este Tribunal las cuotas inferiores a seis euros deben reservarse, por razones de justicia material y proporcionalidad, a aquellas personas notoriamente comprendidas en el amplio segmento de marginación socioeconómica (indigentes, personas mayores sin sostén familiar perceptoras de reducidas pensiones, personas que subsisten gracias a pensiones no contributivas, inmigrantes en situación ilegal en España, . . . etc.).

Por lo que se refiere a la imposición al acusado Don Imanol de alguna de las prohibiciones contenidas en el art. 48 del Código Penal , la comisión de un hecho aislado, sin constancia de episodios anteriores o hechos que permitan inferir lógica y racionalmente la probabilidad de reiteración de hechos similares, no aconseja la imposición a aquél de ninguna de las mencionadas prohibiciones.

Cuarto . -- El segundo de los motivos del recurso formulado por Don Imanol denuncia infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 620 ap. 1 del Código Penal , solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para el mismo.

La frase sobre la que la Juez 'a quo' ha fundamentado su condena del hoy apelante como autor de una falta de amenazas es la siguientes, conforme se lee en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia : "Págame lo que me debes o si no atente a las consecuencias, Puede que no me conozcas".

La diferencia entre el delito y la falta de amenazas está únicamente en la entidad de las amenazas, su gravedad o importancia, de tal manera que el criterio determinante de la distinción tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, sin que, ello no obstante, deba dejarse de prestar atención a la dimensión cualitativa de la amenaza, que habrá de extraerse de la constelación de datos antecedentes y coetáneos a la misma (S.S.TS. 832/1998, de 17 de Junio y 1489/2001, de 2 de Julio , entre otras).

Ahora bien, la falta de amenazas tiene la misma estructura típica que el delito de amenazas, de modo que ha de consistir en el anuncio al sujeto pasivo de causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.

Es evidente que el carácter indeterminado de la frase dirigida por el acusado a su hermano -- "atente a las consecuencias" - no es subsumible en ninguna de las posibilidades legales definitorias del delito de amenazas, sin que tampoco pueda identificarse con el anuncio de un mal constitutivo de alguna de las posibles faltas relacionadas con aquellos delitos, razón por la cual la conducta desplegada por el acusado debe de reputarse de atípica.

El motivo impugatorio debe, pues, ser estimado.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de Don Imanol , contra la sentencia dictada en 10 de Julio del 2007 por el Juzgado de lo Penal nº. 11 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 215/07 , y, en consecuencia, revocándola en parte :

1º) Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al apelante Don Imanol del delito de lesiones por el que había sido condenado en la sentencia de instancia, debiendo, por el contrario, condenarle y condenándolo en concepto de autor de una falta de lesiones, precedentemente definida, a la pena de dos meses multa, a razón cada cuota diaria de seis euros, sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas diarias, o fracción, dejadas de abonar, y al pago de la mitad de las costas procesales de la primera instancia correspondientes a un juicio de faltas.

2º) Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al apelante Don Imanol de la falta de amenazas por la que había sido condenado en la sentencia apelada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas, y

3º) Debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus demás pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las pares, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.