Sentencia Penal Nº 890/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 60/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

PA nº 60/11

Procedimiento Abreviado nº 1643/11

Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid.

SENTENCIA nº 890/ 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

Dña. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid, a 19 de septiembre de 2011.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 1643/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, seguida de oficio por presunto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública. La acusada Araceli , de nacionalidad británica, nacida en Brasil, el día 7 de agosto de 1982, hija de Joao y Suely, sin antecedentes penales, representada por el Procurador Domingo Lago Pato y defendida por el Letrado Sr. Baeza Chibel. El acusado Andrés , nacido en Plaudiu Bulgaria, el día 14 de agosto de 1987, hijo de Petar y Penka, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Higuera Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Ardura Méndez.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. ROSA BROBIA VARONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Los acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el día 22 de enero de 2011

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5 del Código Penal, acusando como responsables del mismo a Araceli y a Andrés , en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les condenara, a cada uno de ellos, a lapena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 128.657,79 euros y costas.

Segundo.- Las defensas de Araceli y de Andrés modificaron sus conclusiones provisionales aceptando el relato de hechos del escrito de Ministerio Fiscal y las penas solicitadas, adhiriéndose a su petición.

Fundamentos

Primero.- 1 Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, por tráfico de tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que , por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central , sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 , ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, ratificado por España el 4 de Enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

3.- La cantidad de sustancia aprehendida fue de ocho paquetes con un peso de 6.780 grs. y con una riqueza del 40 ,2%, es decir 2.725,52 grs. de cocaína pura (folios 110-112).

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369 nº 5 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso , la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

Segundo.- De dicho delito son responsables en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal los acusados Araceli y Andrés, por la participación material y directa que tuvieron en su ejecución, tal como se acredita con el reconocimiento que hicieron de los hechos objeto de acusación en el acto del juicio oral.

Tercero.- A la hora de la determinación de las penas, conforme el artículo 66.6 del Código Penal, sin la concurrencia circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal los jueces y tribunales individualizaran la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.,

Entendemos que Araceli y Andrés son autores de sendos delitos contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud y del art. 369.5 por entender que la sustancia era de notoria importancia (pena de seis años y un día a nueve años de prisión), ya que portaban para su ilícito comercio 2.725,52 grs. de cocaína pura , por lo que atendiendo a las circunstancias personales y a la cantidad de droga que transportaba la pena que se les impone será de 6 años y 1 día de prisión , más la pena de multa de 128.657,79 euros, más la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

No obstante, conforme al artículo 53.3 del Código Penal estas penas de multa no conllevan responsabilidad personal subsidiaria por impago por ser también condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.

Cuarto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal, toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se decreta el comiso del la sustancia intervenida para su destrucción , así como el los 740? que le fue hallado a Araceli, pues entendemos que es producto de su actividad ilícita en el tráfico de drogas.

Quinto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS a Araceli y Andrés, como autores penalmente responsables de sendos delitos contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del CP sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de6 años y 1 día de prisión, más la pena accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más multa de 128.657 ,79 euros, más a la mitad de las costas del procedimiento cada uno de ellos.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida. Se acuerda el comiso de los 740? que le fueron hallados a Araceli por entender que eran producto de su actividad ilícita.

Tramítese las piezas de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia al condenado , al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la sección Diecissiete, en el día de su fecha. Doy fe.