Sentencia Penal Nº 890/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 441/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO RP 441/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 545/10.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 31 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 890 /13

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTE: DÑA PILAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADO : D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

En Madrid, a 10 de diciembre 2013.

Este Tribunal ha deliberado el día de hoy sobre el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña Dolores Jaraba Riviera en representación de Avelino contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid el 1 de agosto de 2011 , en la causa arriba referenciada por el que se le condenaba por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

El acusado han sido defendido por el letrada Dña. Concepción Díaz Gómez. .

Ha sido ponente de la presente sentencia la Ilma. Sra. Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados y fallo de la sentencia apelada dice así:' HECHOS PROBADOS: UNICO.- Sobre las 00:00 horas del día 23/04/2010, puestos previamente de acuerdo D. Gregorio y D. Avelino , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, conjuntamente forzaron la valla de acceso, fracturando sus cierres, que protegía la obra sita en la calle Doctor Martin Arévalo, nº 6 de Madrid propiedad de VOLADURAS DEMOLICIONES Y DESGUACES S.A., procediendo a continuación a sacar de dicha obra una maquina eléctrica con intención de apropiársela con ánimo de lucro enganchándola a su coche para remolcarla y llevársela, momento en el cual fueron detenidos por agentes de la Policía Nacional. Al fracturar los cierres de la valla ocasionaron daños tasados en un importe de 120 euros. A los acusados se les intervino una cizalla y una eslinga. D. Avelino era consumidor habitual de drogas.

FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Gregorio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa ya definido del artículo 237 del Código Penal , en relación con el artículo 238.2 del mismo cuerpo legal , y aplicación de su artículo 16, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE OCHO MESES DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A. Avelino como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa ya definido del artículo 237 del Código Penal , en relación con el artículo 238.2 del mismo cuerpo legal , y aplicación de su artículo 16, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE OCHOS MESES DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D. Gregorio y D. Avelino deberán indemnizar conjunta y solidariamente al representante legal de VOLADURAS DEMOLICIONES Y DESGUACES, S.A., en la cantidad de 120 euros por los daños ocasionados.

Se acuerda el comiso de los instrumentos intervenidos a los acusados, de la cizalla y la eslinga.

Se les imponen a ambos por mitad las costas procesales causadas.

Procédase, en su caso, al abono de la prisión provisional respecto de las penas establecidas de este procedimiento.'.

SEGUNDO.- La representación procesal del lo acusado interesa que se revoque la sentencia y se le absuelva o alternativamente que se aprecie la eximente o atenuante de drogadicción como muy cualificada.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación procesal del acusado la revocación de la sentencia de instancia y solicita que se le absuelva o alternativamente se aprecie la eximente o atenuante de drogadicción como muy cualificada, y todo ello por el historial de largo consumo de drogas, que el recurrente presenta, desde su juventud. Alega, igualmente en apoyo de su recurso Vulneración del derecho a la presunción de inocencia e Infracción del precepto legal. Como argumentos de su recurso expone que solo hay prueba de que los acusados estaban cargando un motor, pero no de que hubieran fracturado la valla ellos mismos, tampoco los daños han resultado acreditados en cuanto a su cuantía de 120 euros, y no han sido reclamados. Por ello no resulta acreditada la existencia de forzamiento alguno, no existe prueba de cargo del delito de robo imputado a los acusados. Concluye solicitando la absolución. Subsidiariamente alega inaplicación de la atenuante establecida en el artículo 21.1 o como atenuante del artículo 21.6 del Código Penal , en base a que al recurrente se le administra por el médico forense el día 24 de abril de 2010, tranxilium, es decir fármaco para paliar los efectos de la ausencia del consumo de estupefacientes, el informe del SAJIAD determina que nos encontramos ante un drogodependiente de larga duración, con más de treinta años de consumo y que dos meses antes inició un tratamiento de metadona; lo expuesto acredita que tienen una alteración en su comportamiento motivada por la larga adicción a la droga, debiendo por ello aplicarse la atenuante solicitada. Por último alega indebida aplicación de los artículo 64 , y 66 del Código Penal por no haber rebajado la pena en dos grados a la vista del escaso valor de los daños, de que no se dispuso del bien y por otra parte el consumo a opiáceos y a cocaína que determina una imposición de la pena en su grado mínimo.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho, que la juez practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y no ha resultado acreditado la vinculación de los hechos con el consumo de droga por parte del acusado .

SEGUNDO.- Respecto al primer motivo de vulneración de la presunción de inocencia , lo que alega realmente el recurrente es una divergencia en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal a quo. Al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

En el presente caso, es preciso concluir que ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia de la recurrente.

Los recurrentes alegan que no existe prueba del forzamiento de la valla por parte de los acusados. Tal alegación no puede acogerse, de la declaración de los agentes de la policía que declararon en el plenario se infieren tales hechos; el hecho de que no viera el propietario que fueron los acusados quienes forzaron la valla no determina que se asevere con certeza que ellos fueron, toda vez que fueron sorprendidos por aquellos con el motor que estaba siendo enganchado a su furgoneta, y del lugar de donde había sido extraído, concretamente una obra sita al lugar donde se encontraban los acusados, por otra parte los acusados no han negado que les detuvieran con enganchando el compresor, con lo que la deducción lógica es que ellos fueron los autores del forzamiento para hacerse con el referido motor, asumiendo el impecable razonamiento que ha llevado a cabo el Juez a quo para llegar a la conclusión incriminatoria.

En cuanto a la alegación de que no existe certeza del valor de los daños puesto que el testigo que compareció al acto del juicio no aclaró nada ni reclamó nada, sin perjuicio de que es cierto que su reclamación no fuera efectiva, solo incidiría en la indemnización que al parecer consistió en la rotura de la cadena y del candado que asía la valla, pero no en la realidad de tal forzamiento.

La Sala concluye a la vista del reexamen de la prueba, que no procede la absolución del recurrente como solicitan en su recurso sino la confirmación de la sentencia en todos sus términos.

En cuanto al segundo motivo de impugnación por inaplicación de los artículos 21.1 y 21.6 (este última errónea pues debe entenderse como 21. 2 o 7 del Código Penal ) , la Sala asume la valoración llevada a cabo por el Juez a quo para entender que no concurre la eximente incompleta de drogadicción ahora bien difiere de la sentencia de instancia en lo que respecto a la atenuante simple de drogadicción ( del artículo 21.2 o 7 del Código Penal ).

La eximente incompleta que alega la Defensa concurre, precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aún conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. Sin embargo, de ninguna forma puede apreciarse, de la valoración de la prueba que al respecto se ha practicado en el acto del plenario, que Avelino se encontrase en esa situación, en el momento de la comisión de los hechos, de tal forma que tuviera disminuida, por el consumo de tales sustancias, sus facultades cognitivas y volitivas que le impidieran, en todo caso comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De la prueba consistente en el informe del SAJIAD, así como del informe del médico forense ( 24 de abril de 2010, dia de la detención, se le pauta Tranxilium 50 gramos) se infiere que existía en el acusado una situación de abuso de sustancias ( opiáceos, cocaína y heroína) largo en el tiempo e inmediatamente anterior. Por lo expuesto entendemos que nos encontramos ante la Atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , ya que en el supuesto de hecho enjuiciado no existe prueba de que el culpable actuara a causa de su grave adicción a las sustancias, pero sí que el abuso continuado de estas desde hace tiempo incide en su ámbito motivación de la conducta criminal, en este caso motivado por el ánimo de lucro ínsito en el delito de robo.

En función de los expuesto la apreciación de tal atenuante determina la aplicación de la pena a imponer al amparo del artículo 66.4 en su grado mínimo. Solicita el recurrente que se imponga la pena inferior en dos grados a la vista de las circunstancias en las que acaecieron los hechos y en base a la escasa cuantía del daño producido; la Sala entiende que la imposición de la pena inferior en dos grados no procede en este supuesto, toda vez que los acusados completaron la ejecución de casi todos los elementos que integran el delito excepto la aprehensión definitiva del motor, procedieron a realizar la acción de forzar, extrajeron el compresor y cuando lo estaban enganchando fueron sorprendidos.

Es por ello que la pena debe ser aplicada en un grado inferior a la que le correspondería por el delito consumado ( uno a tres años de prisión ) es decir un arco de entre seis meses y un año, y en este caso a la vista de que concurre una circunstancia atenuante, procede imponerle la pena en su grado mínimo, es decir seis meses de prisión.

TERCERO .-En atención a lo que antecede, procede la estimación del recurso deducido en parte, sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña Dolores Jaraba Riviera en representación de Avelino contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid el 1 de agosto de 2011 , en la causa arriba referenciada en el sentido de declarar que condenamos a Avelino , como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.7, a la pena de seis meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada. Se declaran de oficio las costas de esta instancia

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos/as Sres/as de esta Sala.