Sentencia Penal Nº 890/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 19/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

DE BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 19/14

Diligencias Previas nº 1703/2013

Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Sras e Ilmo. Sr.

Dª Angels Vivas Larruy

D. Jesús Navarro Morales

Dª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre del año dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 19/2014, dimanada de las Diligencias Previas nº 1703/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barcelona, seguida por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado, Pedro Miguel , mayor de edad al haber nacido el día NUM000 de 1988, en Rumania, hijo de Eduardo e Encarnacion , con número de pasaporte de Rumania NUM001 , y con domicilio en la CALLE000 NUM002 NUM003 NUM004 Barcelona, con antecedentes penales al haber sido condenado por sentencia firme de 20 de octubre de 2010 dictada en el Juzgado de lo Penal número 2 de Algeciras por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud entre otras a la pena de 1 año de prisión que fue suspendida el 20 de octubre de 2010 por un periodo de dos años y que fue remitida definitivamente el 20 de octubre de 2012, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, Antonio Serrano Martínez y defendido por la Letrada Merce Pijoan Badia.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por Dña. Isabel Nevot Murillo.

Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª Celia Conde Palomanes que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio del acusado debidamente asistido de Abogado y también de intérprete de Rumano, testifical de los agentes de la Guardia Urbana con TIP NUM005 y NUM006 , Mosso d'escuadra NUM007 , testifical de Virginia y pericial toxicológica y documental por reproducida en el plenario.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1ºdel C.P , en su redacción dada por la L.O. núm. 5/2.010, de 22 de junio, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado. Y en virtud de tal autoría solicitó para Pedro Miguel la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 30 euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la mitad de las costas. Interesó asimismo, la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, conforme a lo previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y 367 Ter de la L.ECrim.

TERCERO. Por su parte, y, en igual trámite, de calificación definitiva, la Defensa letrada de Pedro Miguel , con carácter principal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, pidió la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- Otorgada la última palabra a Pedro Miguel no hizo manifestación alguna.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.

ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 16.25 horas del día 10 de octubre de 2013, el acusado, Pedro Miguel , mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1988, de nacionalidad rumana con pasaporte de aquel país, con antecedentes penales haber sido condenado por sentencia firme de 20 de octubre de 2010 dictada en el Juzgado de lo Penal número 2 de Algeciras por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud entre otras a la pena de 1 año de prisión que fue suspendida el 20 de octubre de 2010 por un periodo de dos años y que fue remitida definitivamente el 20 de octubre de 2012, no siendo tal antecedente computable a efectos de reincidencia, se hallaba en el rellano del NUM003 del inmueble de la CALLE000 número NUM002 de Barcelona, y entregó a Virginia un envoltorio de heroína con un peso neto de 0,126 gr( ciento veintiséis miligramos) gramo y con una riqueza base de 19%+-1%, siendo la cantidad total de heroína base de 0,024 gramos( Veinticuatro miligramos) +-0,001gr. a cambio de 10 euros que ésta entregó instantes antes a otra persona que no ha sido juzgada en este procedimiento y que actuaba de acuerdo con Pedro Miguel . Esta transacción fue observada por el agente de la Guarda Urbana con TIP NUM005 , quien en unión del agente del mismo Cuerpo con TIP NUM006 , retuvieron a los implicados y ocuparon la sustancia adquirida a Virginia y el dinero que fue entregado por la compradora a la persona que actuaba de acuerdo con el apelante.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTION PREVIA. Aunque el escrito de defensa recoge como cuestión previa y así se reprodujo en juicio, la impugnación de los informes policiales y de varios documentos, propiamente no estamos en una cuestión de tal carácter sino que lo alegado en su escrito bajo esta rúbrica referido a la impugnación de la prueba pericial y documental afecta a la valoración de la prueba y por lo tanto la analizaremos al efectuar la valoración de los informes y de los documentos relacionados en el escrito de defensa.

Cuestión distinta alegada por la defensa al inicio de juicio es la no citación juicio del perito del Servicio de Química del Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que elaboró el informe que contiene el análisis de la sustancia, a pesar de que su dictamen fue impugnado en el escrito de defensa. En este sentido tenemos que poner de relieve la doctrina jurisprudencial al respecto, recogida por ejemplo en la STS 13 de febrero de 2014 en los siguientes términos:

a) Respecto a dictámenes o pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, tiene dicho esta Sala que, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de sus miembros integrantes, que ofrecen toda clase de garantías, debe atribuírseles, prima facie, pleno valor probatorio.

b) Tratándose del Procedimiento Abreviado el ap. 2 del art. 788 L.E.Cr ., modificado por L.O. 38/2002 establece: ' En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas '.

c) La razón del precepto enunciado se explica -como ha puntualizado esta Sala- en que se han aplicado procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados.

Ello no impide que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes en defensa de su tesis, orientadas o completar, precisar o contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad ( art. 11 L.O.P.J .).

d) Sobre este tema resulta de interés recordar el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25-5-2005 que adoptó el siguiente acuerdo: ' La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales , no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 L.E.Cr . '.

Y en este caso la defensa se limitó a impugnar en su escrito el informe y está fue la razón por la que no se citó a la perito a juicio es decir porque la impugnación efectuada por la defensa en su escrito es totalmente genérica sin especificar el motivo de la misma.

SEGUNDO.-. Valoración de la prueba. En el presente caso los hechos han resultado probados, tras valorar en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr , las pruebas practicadas en el juicio oral, así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permitieron dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Vamos a empezar haciendo un breve resumen de la prueba practicada en juicio.

El acusado se acogió a su derecho a declarar en el plenario y en instrucción negó haber entregado cualquier sustancia estupefaciente a una mujer a cambio de dinero (página 36 de la causa).

Sus declaraciones sin embargo quedan totalmente desvirtuadas por el testimonio de los agentes de la Guardia Urbana que asistieron a juicio y en particular el agente con TIP NUM005 que tras ratificar el atestado contó que él y su compañero el agente con TIP NUM006 efectuaron una vigilancia de un domicilio ubicado en la planta baja del inmueble sito en la CALLE000 número NUM002 de Barcelona al haber recibido quejas vecinales según las cuales en el mismo se vendía sustancia estupefaciente, que el día de los hechos acudieron al lugar y él se escondió en la escalera de acceso al primer piso desde donde veía perfectamente la entrada de la portería y su compañero quedó fuera del inmueble, que al poco rato de llegar su compañero le avisó telefónicamente que una chica acababa de llamar al timbre en el inmueble , que vio cómo se abrió la puerta y la chica entró en rellano, que vio como salió un hombre que no es el acusado presente en el juicio, que escucho como la mujer le pidió heroína a este hombre y que éste le dijo que era diez euros, que vio que la mujer le dio un billete, y el hombre profirió un grito y apareció Pedro Miguel que entregó a la mujer un pequeño objeto, y ésta lo escondió en la parte interior del cuerpo. Finalizó su relato el agente diciendo que hombre no juzgado este procedimiento y la compradora salieron del inmueble, y Pedro Miguel iba a introducirse otra vez en el piso, pero él lo detuvo y su compañero en el exterior interceptó a la compradora y al otro hombre y en un cocheo preventivo que efectuó a este hombre se le incautaron 165 euros.

Aclara también el agente a preguntas de la defensa que estaba en el interior del edificio a unos tres metros de la puerta (15.57) que él vio perfectamente lo que ocurría enfrente del piso y a él no lo veían estaba escondido en la escalera y la parte exterior queda oscura, que el objeto de la transacción fue un pequeño objeto 'plastiquito', de 'color claro liloso', que también vio el billete y era de diez euros. Asimismo describe perfectamente la ubicación del piso de donde salió el acusado en el edificio diciendo que independientemente se le llame principal-bajo, o entresuelo, es el primer piso una vez que se entra en el edificio situado a la izquierda. También dice que la casa es antigua pero tiene luces (minuto 21).

El Guardia Urbano NUM006 tras ratificar el atestado, coincide con su compañero al indicar el motivo por el que acudieron a controlar el inmueble diciendo que fue por informaciones vecinales que les llegaron de que en ese inmueble se vendían sustancias estupefacientes, él se quedó fuera del edificio , vio cómo llegó una chica y avisó a compañero, instantes después su compañero le dijo por teléfono que la compradora volvía a salir con uno de los vendedores , les dio el alto , le incautó a la chica la sustancia, habló con la compradora y ella le manifestó que la había comprado a los dos detenidos (minuto24). Precisa que vio como la chica llamó a uno de los timbres de los pisos de abajo, que el inmueble al que se referían las informaciones de los vecinos era el primero, que está una vez traspasada la puerta del edificio (minuto 26.29). Indica asimismo que una vez intervenida la sustancia su compañero fue a pesar la sustancia, que no recuerda si él estuvo cuando se pesó la sustancia, y que una vez realizado el pesaje iniciaron las diligencias(28.04).

El Mosso d'escuadra NUM007 declaró en juicio ( su declaración figura en el cd 2 de juicio) que recogieron la sustancia estupefaciente que le entregaron los guardias urbanos, que su superior confirmó el peso de la sustancia que le entregaban los Guardias Urbanos, para confirmar tal peso su superior pesa la sustancia con una báscula(3.19) , que ella no estuvo presente en el pesaje , que no sabe en este caso si los agentes de la Guardia Urbano adjuntaron un informe de comprobación, que habitualmente los agentes adjuntan el tique de farmacia.

La última testigo que declaró en juicio es Virginia , la persona a la que se incautó al sentencia estupefaciente. Esta asistió a juicio y relató que conoce a Pedro Miguel de verlo por la calle, y a la primera pregunta de la defensa dice que en algún momento adquirió sustancia estupefaciente del acusado aunque matiza que no pagó por ella(29.58), y que el día de los hechos había comprado heroína en la CALLE000 número NUM008 , no en el número NUM002 , la droga se la había comprado a un paquistaní, y cuando la pararon los agentes en la calle iba sola.

Por otra parte consta en la causa, en concreto en la página 49, el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que acredita que la sustancia que le fue incautada a Virginia era heroína con un peso neto de 0,126 gr( ciento veintiséis miligramos) , con un 19% de pureza es decir veinticuatro miligramos de heroína base.

El testimonio de los agentes, fue claro y ofrece a esta Sala absoluta credibilidad, al haber sido emitidos con firmeza y con ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones. Pero además sus declaraciones están corroboradas por la ocupación inmediatamente después de los hechos de una bolsa en poder de la persona identificada como compradora que contenía heroína. Por tanto el testimonio de los agentes y la ocupación de sustancia en poder del comprador y el dinero en poder de un tercero concertado con el acusado acreditan de manera clara este acto de venta. Las supuestas contradicciones invocadas en el informe por la defensa y referidas a la ubicación del inmueble entre los agentes y en el atestado, no son tales. En efecto ambos agentes de la Guardia Urbana indican con claridad y sin fisuras que las informaciones que les llegaron y que motivaron su actuación se referían al primer piso que ésta una vez se entra en el portal situado a mano izquierda, por lo que el hecho de que en algún lugar del atestado o en algún momento del interrogatorio se refieran al piso como 'entresuelo' 'principal' o 'bajo' no genera ninguna confusión sobre la ubicación del inmueble ni sobre el lugar donde se colocó el agente que después presencio los hechos, ya que dijo que se escondió en la escalera que va al piso inmediatamente superior al que fue objeto de la investigación. Al hilo de otra de las argumentaciones de la defensa que trata de poner en duda la visibilidad que podía tener el agente de los hechos, la declaración de éste no deja margen a ninguna especulación ya que fue tajante al decir que se situó en una escalera a pocos metros y desde donde vio con claridad la secuencia de los hechos

La declaración de la compradora negando haber comprado ese día sustancia estupefaciente al acusado, no tiene trascendencia alguna para contradecir la declaración de los agentes porque el valor probatorio de las declaraciones compradores es muy escaso o nulo. Así se explica en la sentencia del TS de 11 de abril de 2011 al decir que el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'. En este caso además la Sala en virtud del principio de inmediación comprobó ese temor en la compradora al que se refiere la jurisprudencia que acabamos de reseñar.

En definitiva las sólidas pruebas testificales de cargo practicadas en juicio acreditan el acto de venta de una sustancia que una vez ocupada por los agentes y analizada resultó ser heroína y desvirtúan la presunción de inocencia pues frente a esa consistente y fiable prueba testifical de cargo de los agentes policiales, de cuya objetividad e imparcialidad no cabe dudar, se alza la versión subjetiva e interesada de Pedro Miguel en instrucción que se limitó a negar los hechos.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en concreto heroína. En efecto concurren en la conducta de ambos acusados los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir:

A) El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

En este caso concreto como veíamos Pedro Miguel vendió el 10 de agosto de 2013 a Virginia 0,126 gramos de heroína con una riqueza del 19% +- 0,1% siendo la cantidad total de heroína base 0,024+-0,001 gramo. Así lo recoge el Informe Toxicológico que obra en las páginas 49 a 52 de la causa, informe que como adelantábamos a pesar de haber sido impugnado no ofrece ninguna duda al Tribunal como tal, y tampoco que la sustancia analizada fue la realmente incautada , extremo que pone en duda la defensa al cuestionar la cadena de custodia .

La cadena de custodia empleando palabras de la STS 4 de abril de 2014 es el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia , esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ).

Pero también ha dicho el TS en sentencia STS 3 de julio de 2014 que para que alegatos acerca de la ruptura de la cadena de custodia puedan prosperar deben ser aptos para despertar algún tipo de dudas sobre posible contaminación o alteraciones de la sustancia . No basta con la ausencia de algún documento o una firma o un sello para invalidar la prueba. No es un problema de validez probatoria, sino de fiabilidad.

En este caso ninguna de las demandas con que la defensa trata de acreditar la ruptura de la cadena de custodia están llamadas a prosperar. Así dice en primer lugar la defensa que la sustancia que el agente vio que se entregaba a la compradora fue definida de múltiples maneras no coincidentes tanto por los agentes como en el atestado refiriéndose a ella como 'un pequeños objeto', 'bolsita color violenta termosellada en forma de lágrima', o ' un envoltorio de plástico lila'. Ahora bien ninguna de estas descripciones que efectivamente aparecen en la causa, nos llevan a pensar que estamos hablando de objetos distintos ya que en esencia son coincidentes siendo absolutamente irrelevante que en un lugar aparezca que era de color lila y en otro violenta en la medida que no pueda exigirse una identidad absoluta entre las descripciones que pueden ofrecer de un objeto diversos testigos de un hecho y menos de un color que tiene diversos matices.

Se cuestiona asimismo que en las diligencias de la Guardia Urbana no aparezca el tique del peso de la sustancia obtenido al pesarla en la farmacia y aunque efectivamente no consta en las diligencias tal tique si consta el sello de la farmacia en el documento número 22 que recoge el pesaje de la sustancia, documento 22 que fue ratificado por los agentes de la Guardia Urbana. Por ultimo con respecto a este inicial pesaje indica la defensa que es no es posible que los agentes que aparecen en el documento 22 como presentes en el pesaje lo verificaran porque consta efectuado a las 17.10 horas y sin embargo a esa hora los agentes según el mismo atestado estaban realizando las diligencias efectuadas entre de 17.00 a 17.43( página 8 y 10 ) . Y ello demuestra según la defensa que ninguno de los agentes fue a la farmacia y efectuó el pesaje tal y como se dice en el documento 22, poniendo de relieve que los agentes tampoco aclaran si fueron ellos quienes fueron a la farmacia. Es cierto que existe una contradicción entre las horas en las que aparece en el documento 22 y las que aparecen en el atestado tal y como menciona la defensa ahora bien los agentes ratificaron el atestado entre ellos el documento que figura en la página 22 según el cual ambos( aparece el número de identificación y firma de ambos) acudieron a la farmacia por lo claramente estamos ante un mero error a la hora de consignar la hora en que se efectuó el mismo o la hora en que se confeccionó el atestado que en modo alguno genera duda acerca de integridad de la cadena de custodia. Y tampoco es demostrativo de la ruptura de la cadena de custodia que el segundo de los agentes de los guardia urbana, al único que se le preguntó sobre este extremo, no pudiese recordar en el juicio si fueron ambos a la farmacia o solo su compañero ya que se ratificó en el atestado figurando ambos en el acta de pesaje de la sustancia

Por otra parte cuando llega esa sustancia a las dependencias de los Mossos d'escuadra , se comprobó que la sustancia que le entregaban los guardias urbanos tenía el peso que se señalaba en el acta de pesaje , así lo refirió la agente con TIP NUM007 que explico que la sustancia la pesó su superior y comprobó que coincidía con el peso que figuraba en la documentación que presentaban los guardias urbanos(3.19 minuto) .

Para finalizar este tema tenemos que decir que tampoco ofrece duda que la sustancia que fue analizada por los peritos es la misma que la incautada primero por la descripción de la misma que consta en el dictamen pericial, y principalmente por el número de identificación de la sustancia que se le da en la laboratorio coincidente con el número del atestado NUM009 . Hace hincapié la defensa en la diferencia de peso de la sustancia que figura en el acta de pesaje y en el informe pericial ( en la farmacia 0,203 gramos, y en el laboratorio 0,126gr) pero tal diferencia es totalmente lógica porque el peso que figura en el informe pericial es el peso neto a diferencia del peso efectuado en la farmacia que incluye el envoltorio.

Por tanto la sustancia vendida por el acusado fue heroína y tal sustancia aparece insertada en las listas de Naciones Unidas de 1.961. como prohibida al estar incluida en las Listas I y II y ha sido insistentemente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada así p.e la STS de 19 de junio de 2000 señala expresamente que la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador.

.B) La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. Como veíamos la prueba practicada en juicio acredita sin género de dudas que el acusado vendió heroína a Virginia en concreto 24 miligramos +- un miligramo, a cambio de 10 euros.

Se invoca expresamente por la defensa en el informe que la sustancia incautada no excede de las dosis fijadas para el autoconsumo, no obstante olvida la defensa y que no le fue incautada al acusado sino a otra persona a la que se la había entregado y por tanto los hechos probados excluyen expresamente que se tratara de sustancia destinada al autoconsumo. Cuestión distinta es si la sustancia supera o no la dosis mínima psicoativa, alegato no efectuado expresamente. En todo caso la sustancia incautada excede de tal dosis establecida para la heroína por un Acuerdo no jurisdiccional de Sala el 3 de febrero del 2005 según el cual en el caso de la heroína es 0,66 miligramos para la heroína , por lo cantidad aquí incautada, 24 miligramos excede de la misma

Aunque no se ha invocado entendemos que debemos hacer una breve referencia a la aplicación del subtipo atenuado de escasa entidad del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal aunque para descartarlo expresamente.

Dicho párrafo introducido por la Reforma del Código Penal efectuada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'

La STS de 21 de octubre de 2013 recoge una jurisprudencia ya consolidada (por todas STS 586/2013, de 8 de julio ) según la cual el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales)-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos. La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal .

La 'escasa entidad del hecho' es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'.

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que vencer la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra secuencia no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

El precepto obliga a valorar también las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir circunstancias que militen en pro de la atenuación. Sólo obliga a ponderar esas circunstancias personales.

Pues bien, con esta base y, como ya adelantábamos, no puede ser de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela que el acusado no ejecutó ese acto de intercambio de droga por dinero de una forma esporádica u ocasional, o para sufragarse su propia adicción a la droga( adicción que por otra parte en absoluto ha quedado acreditada ni i alegada). Ello lo acredita el testimonio de los dos agentes de la Guardia Urbana que indican que acudieron a su domicilio precisamente porque sabían que en ese lugar se vendía habitualmente sustancia estupefaciente y la propia secuencia de los hechos aquí enjuiciados, consorcio con otra persona y en el ámbito de tal consorcio un un mero grito desde el exterior del piso de su compañero bastó para que el acusado saliera del domicilio con la sustancia y se la entregara a la compradora, y esto revela gran coordinación entre ellos y que esta venta no fue un acto esporádico. En definitiva no se trata de una actividad esporádica por lo que en palabras del Tribunal Supremo, Auto de fecha 9 de mayo de 2013 , no cabe hablar de escasa entidad del hecho cuando se trata aquí de la venta habitual de sustancias. A mayores consta en la hoja histórico penal del recurrente una condena por tráfico de drogas por sentencia firme de 20 de octubre de 2010 .

Supuesto para el que esta Sala viene reiteradamente negando la aplicación del subtipo atenuado incardinando la conducta del acusado en el art. 368.1º del C.Penal .

CUARTO.- De la autoría. El acusado es autore de un delito contra la salud pública por su ejecución material y directa ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).

QUINTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal,

SEXTO.- De las penas a imponer. Procede imponer al acusado Pedro Miguel la pena de 3 años y 6 meses de prisión.

El art. 368 del C. penal establece pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causa grave daño a la salud (L.O. 5/2010). Dentro de este arco penológico, teniendo en cuenta que la hoja histórico penal del acusado refleja otra condena no cancelada por un delito contra la salud pública que si bien no puede motivar una agravante de reincidencia al no haber solicitado la aplicación de la misma la acusacion, si podemos tenerla en cuenta para no imponerle la pena en el mínimo legal por lo que entendemos adecuado atendiendo a tal circunstancia y a que el hecho se ejecutó de acuerdo con otra persona, superar en 6 meses la pena mínima establecida.

En cuanto a la pena de multa, debe establecerse en función de la cantidad de dinero entregado en el intercambio, siguiendo en este punto la doctrina que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo matizando la existente cuando se suprimía la pena de multa en ausencia de pericia acerca del valor de la droga transmitida. - STS de 26 de septiembre de 2008 - cuando consta claramente el precio pagado por la sustancia.

Por tanto, debemos considerar que sí está acreditado el valor de la droga incautada, siendo innecesario un informe pericial al respecto, porque se ha probado por el testimonio de los agentes que el dinero entregado al acusado por la compradora fue 10 euros. Y procede imponerle en consonancia con la extensión de la pena de prisión, 15 euros de multa (multa superior al tanto del valor de la droga vendida, 10 euros, e inferior al duplo del valor de la droga) y 1 día de Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEPTIMO.- Responsabilidad Civil. No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

OCTAVO.-Comiso. De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y el dinero intervenido a los acusados.

NOVENO.-. Costas El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, también al pago de las costas procesales en la proporción que respectivamente les corresponde y que en el fallo de esta Sentencia se expondrá.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, concurriendo la agravante de reincidencia , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 15 euros de multa y 1 día de Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de las costas procesales .

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados.

Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.