Sentencia Penal Nº 891/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1723/2009 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

RP 1723/09

Juzgado Penal nº 8 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 317/09

SENTENCIA Nº 891/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

D. Jesús de Jesús Sánchez

En Madrid, a cuatro de junio de dos mil diez

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 317/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y como apelado Reyes y Abel y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 9 de junio de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"UNICO.- El día 23 de mayo de 2009, la denunciante Dª. Reyes y el acusado D. Abel mantenían una relación sentimental.

No resulta probado que el acusado golpeara a la Sra. Reyes No resulta probado que la referida señora sufriera lesión."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Abel del delito que se le venía imputando con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales.

No se mantienen las medidas cautelares relativas a la protección de la víctima acordadas durante la sustanciación de los recursos que contra la presente resolución pudieran formularse. Practíquense por el Sr. Secretario las anotaciones, o expídanse las órdenes precisas, para dejar sin efecto las referidas medias si hubieren sido adoptadas durante la fase de instrucción".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 31 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a Abel del delito objeto de acusación viniendo a alegar inaplicación indebida del art. 153 del C. Penal por aplicación indebida del art. 416 de la LECr . con vulneración del art. 24 de la C.E . generando indefensión a dicho acusado, interesa por ello la nulidad de la sentencia y la celebración de un nuevo juicio.

Expone el recurrente que no debió permitírsele a la presunta víctima acogerse a la facultad que a no declarar otorga el art. 416 de la LECr . a las personas mencionadas en dicho precepto ya que considera que la denuncia que interpuso contra el ahora acusado supone una tácita renuncia al derecho reconocido en tal artículo.

Incide además en que dicha denunciante en esa declaración judicial ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 8 tras haber sido advertida del contenido del art. 416 de la LECr . afirmó querer declarar e incluso ser acusación particular.

Solicita finalmente la nulidad de la sentencia dictada y la celebración de nuevo juicio a fin de que no se aplique el 416 de la LECr. y preste declaración la víctima promotora del procedimiento y, en su caso, se de lectura a su declaración por la vía del 714 de la LECr. para poner de manifiesto en su caso las posibles contradicciones.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, el recurso no puede prosperar, compartiendo esta Sala las acertadas argumentaciones de la sentencia impugnada al entender que efectivamente a la presunta víctima Reyes le asistía la facultad que a no declarar contra su pareja sentimental le otorga el art. 416 de la LECr .

Al respecto, el art. 24 de la Constitución Española establece que "la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Disponiendo el art. 416.1 que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 .

La razón de ser de dicho precepto es que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle.

Partiendo de dicha regulación, y aún cuando el texto legal no lo recoja expresamente, entendemos que ha de equipararse, a dichos efectos, la relación análoga al matrimonio a la matrimonial por los siguientes motivos:

a).- El propio Código Penal equipara los efectos de las uniones sentimentales estables con las del matrimonio en distintos supuestos, como en el art. 23 del C. Penal en cuanto a la circunstancia mixta de parentesco, el art. 173 del C. Penal relativo a la violencia familiar y especialmente el art. 454 , que respecto al encubrimiento de parientes, establece "que están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad ... ...". Precepto este último claramente indicativo de la equiparación, por cuanto resultaría ilógico que, por una parte la ley prevea dicha excusa absolutoria y por otra se impusiera a quien estuviera ligado por análoga relación a la matrimonial al acusado en la situación de efectuar declaraciones que pudieran incriminar a su pareja.

b).- Por el hecho de que el propio Tribunal Supremo en otros supuestos en los que el Código Penal no recoge expresamente la equiparación anterior, la ha establecido, como es el de la excusa absolutoria respecto a los delitos patrimoniales previstos en el art. 268 del C. Penal acordando en el Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 que "a los efectos del art. 268 del C. Penal las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

c).- Por estimar que la denegación de dicha equiparación sería efectuar una interpretación contraria a la realidad de la sociedad actual, que en ningún caso ampararía las reglas generales de la interpretación de las normas jurídicas, conforme al art. 2 del C. Civil , creando situaciones discriminatorias, en las que a supuestos de facto prácticamente iguales en su fundamentación se les aplicaría una normativa diferente.

Sentado lo anterior, acreditada la relación de pareja análoga a la conyugal existente entre el acusado y la presunta víctima, el hecho de que la presunta víctima interpusiera la denuncia que dio origen al presente procedimiento, ante las manifestaciones expresas de aquella de querer acogerse a tal dispensa, no es óbice para respetarse tal derecho al no efectuar la ley exclusión alguna.

En este sentido si bien es cierto que el auto del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2009 , citado por el recurrente recoge la postura mantenida por el mismo pero también lo es que la doctrina expuesta en la resolución referida no ha tenido continuidad habiéndose emitido, por contra, resoluciones que vienen a amparar el ejercicio de la dispensa de declaración por quien aparece en el procedimiento penal como denunciante , señalando incluso la improcedencia de que se proceda a dar lectura por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las manifestaciones efectuadas por aquella en el transcurso de la instrucción en caso de que la misma se acoja a la referida dispensa. (así, sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y de 10 de febrero de 2009 que no obstante la renuncia al dispensa de la denunciante en su declaración sumarial, se acogió a la misma en el acto del juicio oral), siendo, por todo lo expuesto, que considera el Tribunal la corrección de aceptar el acogimiento a la tan repetida dispensa de la víctima en el acto del juicio oral.

TERCERO.- Sentado lo anterior, tampoco procedería la introducción de la declaración de aquella en la fase de instrucción al amparo del art. 714 y 730 de la LECr . al no encontrarnos en ninguno de los supuestos en los que la ley admite con carácter excepcional al haberse acogido aquella a la facultad que a no declarar contra su pareja.

En este sentido es cierto que ha sido criterio de esta Sala, que resulta posible al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la introducción en el Juicio del testimonio dado en fase de instrucción por el cónyuge, el conviviente o el pariente testigo silente en el juicio oral, como una prueba más y sin perjuicio de su valoración, siempre claro está que estemos, como en este caso, ante un testimonio procesal y legalmente inobjetable, es decir que se haya obtenido con todas las garantías y presupuestos legales y con intervención de las partes y en particular del Abogado defensor con posibilidad de intervenir en el interrogatorio a fin de respetar el principio de contradicción.

Tal criterio, sin embargo, debe modificarse por cuanto la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 129/2009 , de fecha Sentencia 10/02/2009, Ponente Prego de Oliver, consolidando la línea jurisprudencial enunciada por esta Sala , en su anterior sentencia de 27 de enero de 2009 , señalado que resulta imposible valorar, en supuestos como éste, la declaración sumarial, no pudiendo reproducirse, mediante su lectura, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las declaraciones que hubiese realizado con anterioridad, durante la instrucción de la causa.

En este sentido la referida STS 129/2009 de 10/02/2009 señala que "la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial".

No haber hecho uso de esa dispensa (refiere) en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria............"

Tampoco está legitimada .......(sigue diciendo la sentencia) la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730 , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar......."

Por último también niega la posibilidad de la incorporación de la diligencia sumarial al amparo del art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral, señalando que es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid con fecha 9 de junio de 2009 en el Procedimiento Abreviado nº 317/09, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.