Sentencia Penal Nº 891/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 527/2011 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº : 527/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº : 2 de los de Móstoles

JUICIO ORAL Nº : 158/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº : 2 de Fuenlabrada

DPA Nº : 481/ 2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña María Tardón Olmos

(Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

Doña Ana María Pérez Marugán

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 891/12

En la Villa de Madrid, a 17 de Septiembre de 2012.

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Doña Ana María Pérez Marugán, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 527/2011 de rollo de Sala, correspondiente al juicio oral número 158/2008, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Móstoles, por supuesto delito de maltrato en el ámbito familiar, en el que han sido partes como apelante Don Ovidio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa López Roses; y defendido por la Abogada Doña María Rosario García Gil, así como el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 8 de Junio de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"UNICO.- La noche del día 28 de enero de 2006, el acusado Ovidio , se hallaba en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 puerta NUM002 de la localidad de Fuenlabrada, en el que residía también, Dolores con quien había mantenido una relación de pareja que había concluido hacía un tiempo, junto con el hijo que tienen en común, y la madre y hermana de su ex pareja, Rosa Y Clemencia . Sobre las 01:00 horas llegó del trabajo Dolores , advirtiéndole su hermana Clemencia que el acusado había estado bebiendo a fin de que se marchara a su habitación directamente, razón por la que el acusado se dirigió a Clemencia y le recriminó haberse entrometido, dándole a continuación, con intención de menoscabar su integridad física, un golpe en la cara y otro en la espalda, acción que fue presenciada por Dolores , iniciándose una discusión entre ellos, en el transcurso de la cual el acusado, con intención de menoscabar su integridad física, le dio una patada a Dolores en la pierna y cogió un cuchillo esgrimiéndolo contra ella, interponiéndose la madre de Dolores , Rosa , sin que el acusado cesase en su acción, resultando lesionada a consecuencia de ello Rosa en una mano. A continuación el acusado cogió un bate y lo esgrimió contra Dolores , sin llegar a golpearle con él.

A consecuencia de estos hechos, Dolores resulto con lesiones consistentes en hematoma en región posterior de la pierna izquierda, precisando para su curación de una primera asistencia facultativa, de las que tardó en curar tres días, durante los cuales no estuvo impedida para la realización de sus actividades habituales.

Rosa resulto con lesiones consistentes en dos erosiones cutáneas leves en dorso de la mano derecha, para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa, y de las que tardó en curar dos días, durante los cuales no estuvo impedida para la realización de sus actividades habituales.

Clemencia resulto con lesiones consistentes en hematoma en pómulo izquierdo para su curación precisó de una primera asistencia facultativa, sin que conste el periodo de curación de las mismas.

Las perjudicadas no reclaman la indemnización que les pudiera corresponder.

El acusado, en el momento de cometer los hechos, había consumido alcohol en una cantidad no determinada, pero que, en todo caso, afectaba levemente su capacidad volitiva".

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

"FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Don Ovidio , como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, precedentemente definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de nueve meses de prisión, con las accesorias legales de privación del derecho de porte de armas o de la facultado de obtenerlo por dos años , y prohibición de comunicar con Doña Dolores y de aproximarse a menos de 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo y de cualquier otro por ella frecuentado por tiempo de dos años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como al pago de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular; y como autor de dos faltas de lesiones imponiéndole, por cada una de ellas, una pena de multa de un mes , a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Manténganse las medidas cautelares relativas a la protección de la víctima Doña Dolores acordadas durante la fase de instrucción hasta que sea firme la presente resolución."

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado Don Ovidio , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente sustenta su recurso en dos motivos:

a) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). En realidad, estima que se ha producido error en la apreciación de la prueba, al considerar que los hechos se produjeron en forma completamente distinta a la declarada probada y que la única prueba practicada (declaración de las víctimas Doña Dolores , Doña Rosa y Doña Clemencia ), son insuficientes para sustentar la condena, existiendo únicamente versiones contradictorias que debieran haber aparejado la aplicación del referido derecho fundamental.

b) Infracción de precepto penal por aplicación indebida del art. 153.1 CP y 416 LECrim . Considera el apelante que el tipo penal de maltrato previsto y penado en el art. 153.1 CP resultaría inaplicable al caso al no haberse acreditado la convivencia del acusado con la víctima ya que, aunque efectivamente estaban las tres alojadas en su vivienda, eso era únicamente con carácter transitorio hasta tres días después, en que pensaban marcharse por disponer ya de una nueva vivienda. A ello añade que la conducta, en cualquier caso, no se realizó con intención de dominación o desigualdad, y que la víctima debería haber podido acogerse a la dispensa de declarar prevista en el art. 416 LECrim .

SEGUNDO.- El análisis del primer motivo del recurso del apelante debe comenzarse recordando que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción "iuris tantum" de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim . En nuestro caso, de la Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

En cualquier caso, el visionado de la grabación del juicio pone de relieve que el recurrente se limita a expresar su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal. El apelante considera que de la prueba practicada no han quedado probados los hechos objeto de la acusación. Lo cierto es que, tras el visionado del desarrollo de las sesiones del juicio oral, este Tribunal no puede menos que compartir el criterio valorativo de las pruebas practicadas en el referido plenario que efectúa el Juzgador de instancia.

Como indica reiterada jurisprudencia del TS (por todas, STS de 28 de octubre de 2000 ), las manifestaciones de la víctima del hecho constituyen prueba de cargo válida siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima para excluir la existencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad; que, además, se compruebe la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación, manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

En este caso, la Juez a quo analiza cuidadosamente el testimonio de las víctimas de los hechos Doña Dolores , Doña Rosa y Doña Clemencia , y explica cuidadosamente las circunstancias que rodean el caso, razonando que la imputación es persistente, creíble y que no incurren en contradicciones en el concreto episodio que se enjuicia, sin que tampoco concurran circunstancias que hagan dudar de su credibilidad subjetiva. De hecho, también admiten los tres que el acusado se encontraba bebido y con sus facultades mermadas.

Y efectivamente, este testimonio, como puede apreciarse con claridad visionando el video y leyendo las actuaciones, ha sido mantenido sin contradicciones. No sólo carecen de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones ( STS 667/2008 de 5 de noviembre ), sino que tampoco hay ambigüedades. Al contrario, cada una de las tres víctimas ha especificado y concretado con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Los tres testimonios son consistentes y sustancialmente coincidentes, explicando la forma en que el acusado, que estaba tomado, comenzó una fuerte discusión con Clemencia echándole en cara que se hubiera entrometido en la relación del acusado con Dolores , comenzando seguidamente a golpear a Dolores y luego e Clemencia , llegando a esgrimir amenazadoramente incluso un cuchillo y un bate, que no llegó a utilizar.

Pero es que, adicionalmente, este testimonio está corroborado por un elemento periférico determinante, los informes médicos obrantes en autos, realizados el mismo día de los hechos, y el dictamen forense, producido más adelante, que ponen de manifiesto la existencia de lesiones en cada una de las víctimas exactamente compatibles con el relato de hechos realizado por cada una de ellas. Lesiones que obviamente existían y que habían sido causadas poco antes de producirse el reconocimiento médico.

Frente a este marco probatorio, el recurrente se limita a mantener su personal versión de los hechos favorable a sus propios intereses, negando su realidad y su participación, pero no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial, que ha reconocido credibilidad a las explicaciones de las víctimas de las lesiones, en cuanto está corroborado por el dictamen médico. Aunque es comprensible en términos de defensa, su discurso defensivo, basado en que en realidad el acusado trató de mediar en una discusión entre las dos hermanas, que estaban peleándose entre sí, carece de cualquier consistencia y, lógicamente, fue descartado por la Juez a quo a la vista de las pruebas disponibles.

Así pues, existieron elementos probatorios de cargo suficientes para fundamentar la convicción condenatoria del juzgador. El relato de hechos probados de la sentencia recoge la valoración de estas pruebas. Y esta valoración probatoria reúne las condiciones necesarias para su confirmación. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación. Tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos que obran en la sentencia recurrida se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común. De ahí que se acepte el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. El motivo del recurso, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso tampoco puede prosperar. En realidad se plantan en el mismo tres cuestiones distintas:

a) En primer lugar reclama la inaplicación del tipo de delito previsto y penado en el art. 153.1 CP porque requeriría la convivencia entre acusado y víctima, lo que no concurriría en este caso.

Este argumento carece de la más mínima consistencia. Sencillamente, el tipo de delito no requiere la convivencia de autor y víctima. Pero es que, para el caso de que así fuera, tampoco prosperaría, habida cuenta que ha quedado acreditado que tal convivencia se producía.

b) En segundo lugar, el apelante alega, con sustento en lo resuelto en alguna Audiencias Provinciales al analizar el tipo delictivo previsto en el art. 153.1 CP , que no se ha acreditado que las acciones imputadas constituyan un instrumento de dominación o subyugación en el ámbito de la pareja formada por ambos acusados, elementos que entiende deben concurrir para que se aplique el referido tipo, estándose, en caso contrario, únicamente ante una falta de lesiones conforme al art. 617 CP .

No desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el tipo penal consignado en el art. 153.1 CP con la determinación del objeto de la propia LO 1/ 2004 de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género, y que existe una línea interpretativa similar a la invocada por el recurrente exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalístico en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida.

En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid (últimamente en la SAP Madrid 1072/2011, de 20 de diciembre ), hemos venido manteniendo que cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , delimita el objeto de la Ley, estableciendo que "tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia", está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la "protección integral" que reclama su propia denominación.

Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico del que hablan las resoluciones que invoca el recurrente, no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004 (148.4, 153.1, 171.4 y 172.2) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el "ánimo de lucro", expresamente exigido en el artículo 234 CP ; o en la "tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico" del artículo 368 CP ) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

La reciente STC 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 CP , así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la Sentencia 45/2010, de 28 de julio ) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el artículo 5.1 LOPJ , tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

Y, en el mismo sentido, el TS ( SSTS 703/2010 de 15 de julio y la 807/2010 de 30 de septiembre , que claramente han contradicho la línea que parecía irse plasmando por el propio TS a raíz de las sentencias 654/2009 y 1177/2009 ), hasta afirmar que "a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación [del autor], hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta".

De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, el tipo del artículo 153.1 CP , no exige la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada. Razones, todas ellas, por las que esta segunda alegación de este motivo del recurso debe ser desestimada.

c) Por último, alega el apelante que si al apelante se le aplica el art. 153.1 CP por considerar sus hechos constitutivos de delito, también debería haber aplicado a Doña Dolores el art. 416 LECrim .

Efectivamente dispone el artículo 416.1 LECrim que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261.

Estamos ante un derecho personal del testigo en el proceso, que le exime de la obligación general que tienen todos los que residan en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, y de decir verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 LECrim .

El derecho no existirá cuando la relación sentimental que mantuvieran las partes hubiera concluido en el momento en que supuestamente ocurrieron los hechos objeto del proceso y se formuló la denuncia.

Pero, además, como regla general, la relación sentimental debe concurrir en el momento en que el testigo resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal. En este sentido ha establecido el Tribunal Supremo ( STS Sala Segunda 459/2010 ), que: "Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica.

Es cierto, en el sentido que declara el apelante, que esta propia Sentencia ha flexibilizado el principio general, estableciendo que "la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento". Es decir, que aplicando este canon, procedería extender la posibilidad de dispensa al testigo en quien concurrieren los específicos lazos de parentesco y afectividad enunciados en el momento de producirse los hechos que se enjuicien, siempre que la declaración pudiera comprometer la intimidad familiar que ya obviamente no existe, pero que sí concurría en aquel momento y que puede quedar comprometida con la declaración. En cualquier caso, sí sería inexcusable que la relación sentimental no hubiera concluido cuando se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Pero no es el caso, en cuanto en el juicio oral, como se aprecia con claridad en la declaración de Dolores , manifestó con claridad que la relación había concluido completamente en el momento en que ocurrieron los hechos objeto del proceso.

CUARTO.- Pese a no invocarse en el recurso de apelación, procede analizar la posible violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) y, en consecuencia, la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, incorporada al CP por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en el art. 21 : "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Esta cuestión para nada ha sido alegada durante el procedimiento. Ahora bien, estamos ante una infracción de precepto penal sustantivo cuya subsanación beneficia al reo y que puede ser apreciada sin dificultad en el trámite de apelación porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para su estimación consta claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor.

En estos casos la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. El propio TS (por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En este caso analizada la causa se aprecia algo elemental. En este caso, de una simpleza absoluta, los hechos que se enjuician tuvieron lugar en enero del año 2006. Sin embargo, no fueron enjuiciados hasta tres años y medio después, en junio de 2009. Todavía se tardarían año y medio más en remitir la causa a la Audiencia Provincial, y devuelta la causa al Juzgado para notificación de la Sentencia a la víctima, se demoraría casi otro año más en devolverla nuevamente a la Audiencia Provincial, donde llegó en marzo de 2012, más de seis años después de que la causa se iniciara. No es de recibo que la instrucción (incluida la fase intermedia) se dilatara tres años y medio, o que se haya tardado, por causas no imputables al apelante, otros tres años más resolver el recurso de apelación. En estas circunstancias se ha de apreciar, y con carácter de muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP .

QUINTO.- La apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas conlleva la necesidad de efectuar una nueva individualización de la pena. Los parámetros para esta determinación serán los mismos ya apreciados en la Sentencia recurrida (no existencia de antecedentes penales; trascendencia relativa de las lesiones sufridas; concurrencia de otra circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal -de embriaguez-, e inexistencia de razón alguna de agravamiento excepto la que resulta del tipo penal). Por esta razón, de acuerdo con el art. 66.1.2º CP , procede imponer la pena inferior en grado a la prevista en el art. 153.1 y 3 CP , en su extensión mínima, esto es, cuatro meses y dieciseis días de prisión y un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, manteniéndose las penas de prohibición de aproximación y comunicación en la extensión fijada en la Sentencia de instancia por las mismas razones que entonces ya se explicaron.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no existen motivos para imponer al apelante las costas derivadas del mismo.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ovidio contra la sentencia de 8 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Móstoles en Autos de Juicio Oral número 158/2008.

Confirmamos dicha Sentencia en todos sus pronunciamientos, excepto en relación con el delito de maltrato en el ámbito familiar ( art. 153.1 y 3 CP ) por el que ha sido condenado el acusado, que modificamos únicamente en los particulares que siguen:

1. Apreciamos la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

2. Imponemos al acusado Don Ovidio por este delito las siguientes penas:

Cuatro meses y dieciseis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena;

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día;

Prohibición de aproximación y comunicación respecto de Doña Dolores , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que pudiera encontrarse, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, por tiempo de tres años;

Y al pago de las costas causadas en la primera instancia, declarando de oficio las de la apelación

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.