Sentencia Penal Nº 891/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 199/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 199/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 50/2015

JUZGADO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000

S E N T E N C I A Nº

TRIBUNAL:

Dª. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Dª. MARIA DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

En Barcelona a 9 de diciembre de 2016.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres/as. Magistrados/as al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 3 de los de DIRECCION000 , al nº 50/2015, por un delito de abandono de familia, contra Horacio , representado por la Procuradora Sra. María Santín Perarnau y defendido por el Letrado Sr. Carlos Compte Alonso, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos. Actuando como acusación pública el Ministerio Fiscal y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por dicha acusación pública contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 9 de junio de 2016 , y siendo Ponente el Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Horacio con D.N.I. NUM000 , como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 80 (ochenta) días de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Acuerdo la sustitución de la pena de 80 (ochenta) días de prisión impuesta por la de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad siempre que el penado preste su consentimiento expreso a la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, en el plazo que se le conceda al efecto una vez firme esta resolución. En caso de no verificar dicho consentimiento expreso una vez requerido para ello, la sustitución lo será por la pena de 80 días de localización permanente.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se reproduce a continuación:

'Se declara probado, y así se declara, que D. Horacio , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , venía obligado mediante Sentencia de fecha 20 de junio del 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 234/2001, a satisfacer 300 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores Samuel y Trinidad , cantidad actualizable anualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios. Tal cantidad fue elevada a 500 euros mensuales por sentencia de fecha 18/11/2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio contencioso 1670/2008.

Se estima acreditado que D. Horacio , con pleno conocimiento del contenido de esas resoluciones, omitió su obligación de pago de la pensión de alimentos en octubre de 2007, y durante los meses de febrero, marzo y junio de 2008, y desde agosto de 2008 hasta diciembre de 2010, con el consiguiente perjuicio para su expareja y prole, pese a tener capacidad económica para su abono.

El presente procedimiento estuvo paralizado en el Juzgado de Instrucción desde el 28 de abril de 2011, en el que consta diligencia de ordenación uniendo el exhorto con la declaración de imputado (folio 58) y el 23 de enero de 2014, en el que mediante providencia se acordó la práctica de diligencias (folio 59)'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto contra la Sentencia se fundamenta en dos motivos. El primero considera que la penalidad impuesta, de 80 días de prisión sustituidos por 80 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, es incorrecta por vulneración del principio acusatorio. El segundo impugna la decisión del Juzgado de lo Penal de no imponer responsabilidad civil derivada del delito de abandono de familia por el que se condena.

SEGUNDO.- El primer motivo invoca el principio acusatorio, del cual puede decirse que 'constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 C.E . junto con el derecho a que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él. Y debe también subrayarse que la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la

sentencia. El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta ... íntima ligazón entre el Principio Acusatorio y el derecho de defensa en cuanto implica el derecho a ser informado de la acusación, de manera que 'nadie puede defenderse, al menos con eficacia, de una acusación que desconoce o desconoce mal'. En armonía con la citada sentencia, podemos afirmar que el Principio Acusatorio implica, también una congruencia entre la acusación y la condena, de tal manera que el Tribunal sentenciador, si bien puede introducir elementos paliativos de aquélla y que favorezcan al acusado, no puede, por el contrario, traer por propia iniciativa nuevos términos o calificaciones que agraven los de la acusación contra la que el reo ejercitó su defensa, de modo que sorpresivamente se encuentre el acusado con la imputación de algo de que, al no estar recogido en los términos de la acusación de que fue informado, no pudo defenderse' ( STS 968/2009 ).

La cuestión del alcance de este principio ha sido abordado por el Tribunal Constitucional en multitud de resoluciones, llegando a defender posiciones divergentes, pero puede decirse que llegó a una solución pacífica, expresada por ejemplo en la STC 155/2009 : 'el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo por lo que respecta a la pena a imponer por el órgano judicial en los términos definidos en este fundamento jurídico se cohonesta mejor, a la vez que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, que, como ya hemos señalado, constituye uno de los fundamentos de la exigencia de aquel deber de congruencia como manifestación del principio acusatorio. Ciertamente aquella garantía resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex officio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal. En este sentido en modo alguno resulta ocioso traer a colación que, como se recuerda en la STC 123/2005, de 12 de mayo ( RTC 2005, 123) , «desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer de la acusación ... como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas» (F. 4). La imposición ex officio por el órgano judicial de pena que exceda de la solicitada por la acusación resulta acaso menos armonizable con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden'.

La elocuencia de la resolución citada es suficiente para motivar la decisión estimatoria del recurso. Asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando reprocha al Juzgado la imposición de una pena de superior gravedad a la solicitada. Se impone una pena de 80 días de prisión cuanto la acusación solicita una multa de tres meses, sin que sirva de justificación la aplicación preceptiva del artículo 71 del Código Penal y la sustitución de la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad (condicionada al consentimiento posterior del acusado). La pena de multa, aún en el supuesto de impago y de declaración de responsabilidad personal subsidiaria, supondría una duración de 45 días de privación de libertad o de trabajos en beneficio de la comunidad ( art. 53 CP ). Es evidente el claro perjuicio que se causa al acusado con la decisión tomada, sin que fuera posible que el mismo se pudiera defender antes de dictarse Sentencia y significando que el Juzgado asuma una posición incoherente con su función en el proceso.

Tampoco puede justificarse en razones pragmáticas, como podría ser la que, imponiéndose una responsabilidad civil de una entidad importante, permitiera prever la imposibilidad de cumplimiento de la pena de multa. Ni se impone el pago de indemnización por responsabilidad civil ni se imponer una pena con cuantía proporcionada a la que supondría el impago de la multa.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso reprocha la decisión de no imponer responsabilidad civil derivada del delito de abandono de familiar, la cual, tratándose de la modalidad de impago de pensiones, solamente puede interpretarse desde la declaración del apartado tercero del artículo 227 del Código Penal : 'la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas'.

El acuerdo impugnado es contradictorio con dicha declaración normativa, con un fundamento que quiere ser pragmático y se muestra sin la necesaria solidez. La duplicidad de procesos de ejecución, en la jurisdicción civil y en la penal, en estos casos, responde a fundamentos jurídicos diversos y, además, no han de dar lugar, en ningún caso, a un enriquecimiento injusto (ni siquiera a una duplicidad de actuaciones judiciales, si se actúa con la diligencia exigible).

Sobre la primera cuestión, conviene invocar la doctrina que esta misma Sala ha defendido en alguna ocasión (Sentencia de 10 de diciembre de 2006 ), en relación a la consideración de perjudicado que se le ha de otorgar al progenitor que ha sufrido las consecuencias del impago de la pensión de alimentos de hijos menores por parte del otro progenitor. Ello tiene consecuencias evidentes respecto a la aplicación del principio dispositivo en el proceso penal, por ejemplo: no podría aceptarse que el hijo, ya mayor de edad, pudiera renunciar a la responsabilidad civil derivada de delito, en fase de ejecución de sentencia, aunque el impago fuera de una pensión de la cual fue beneficiario (o incluso titular). De otra parte, la responsabilidad civil derivada de delito, en el proceso penal, ostenta finalidades y funciones muy diversas de las que la pensión de alimentos tiene en la jurisdicción civil. El mismo concepto de reparación del daño, con su significación en la configuración de la culpabilidad (en el enjuiciamiento), o sus derivaciones en el ámbito penológico (presupuesto de la suspensión de las penas privativas de libertad), son buenas muestras del diverso fundamento de la figura en ambas jurisdicciones. La decisión, por tanto, no está justificada y debe revocarse. Debe imponerse y cuantificarse la indemnización que el acusado debe satisfacer, en caso de condena y en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, y que corresponderá a las pensiones impagadas desde la fecha de la denuncia a la fecha del Auto de apertura de juicio oral. Todo ello sin perjuicio de que, en fase de ejecución, se considere que los pagos realizados en el proceso de ejecución civil constituyan igualmente satisfacción de la responsabilidad civil en el proceso penal, imponiéndose por tanto el deber de comunicación entre los Juzgados actuantes.

CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de DIRECCION000 , de que dimana el presente rollo, REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de:

1.- Imponer al acusado la pena de TRES MESES DE MULTA con cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago.

2.- Imponer al acusado el pago de una indemnización, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, que se fijará en ejecución de Sentencia, y que se cuantificará en el importe de las pensiones impagadas entre el día de presentación de la denuncia que dio lugar a este procedimiento y la fecha en que se dictó el Auto de Apertura de Juicio Oral.

Todo ello con declaración de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.