Sentencia Penal Nº 892/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 174/2010 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 174/10

Juicio de faltas nº 558/10 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

En Barcelona, a tres de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, Magistrado de la Sección Décima de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Juicio de faltas expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de Instrucción que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por D. Melchor , D. Oscar , D. Ramón , D. Santiago , D. Teodosio y D. Jose Ignacio contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día doce de mayo de dos mil diez por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Melchor , Oscar , Ramón , Santiago , Teodosio y Jose Ignacio como autores criminalmente responsables de una falta de estafa en grado de tentativa prevista y penada en el artículo 623.4 del Código Penal en relación con el art. 15 y 16 de dicho texto legal a la pena, para cada uno de ellos, de dos meses multa con una cuota diaria de 6 €, que podrá ser abonada en dos plazos y ser sustituida por un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago, por partes iguales, de las costas procesales, si las hubiere".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberse solicitado ni estimarse necesaria.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA y se da por reproducido en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- Doble es el eje argumental que contiene el recurso de apelación: el alegato que disiente de la calificación jurídica de aquellos como falta de estafa y el que hace lo propio con la cuantía de la multa impuesta.

Los recurrentes dan a entender que quiebra el elemento definidor de engaño consustancial a la falta de estafa. Entre los requisitos de la infracción destaca por encima de los demás, en consonancia con el delito de igual naturaleza, el engaño precedente o concurrente, "espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno" ( STS de 6 de marzo de 2009 , entre las más recientes compendiando doctrina legal constante). La apariencia, desfiguración de la realidad y la ficción son conceptos esenciales a la hora de definir no sólo en su dimensión jurídica sino en la meramente semántica lo que constituye el engaño, basta para ello reparar en el concepto que ofrece el Diccionario de la R.A.E. al verbo engañar.

Pero no solamente se requiere la presencia de esa desfiguración de la realidad sino que, a la par, la falacia debe ser "bastante" al exigirlo la ley penal (esto es, "suficiente y proporcionado para alguna cosa" como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo. En la doctrina legal la STS de 28 de enero de 2004 expresaba que "la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (...) Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa".

No se ocultan las particulares circunstancias que concurren en el juego del "trile", desde la semiclandestinidad (se trata de actividad callejera sancionada administrativamente) hasta la ausencia de mínimo rigor en las apuestas. Ahora bien, cuestión distinta es que ello comporte sin más que el apostante se vea impulsado por la mera liberalidad o aportación económica voluntaria a un espectáculo en la vía pública. No es así. El reclamo precisamente es que puede ganar y multiplicar de este modo el importe de la apuesta, no es tampoco infrecuente que incluso uno de los concertados simule ser jugador afortunado y haga gala de ello ante los que allí se concitan. La opacidad del juego, la ubicación en plena calle o la informalidad puede en todo caso explicar lo módico en general de las cantidades apostadas pero en modo alguno desvanecer el engaño que late en la actuación de quienes lo pergeñan.

TERCERO.- Motivo residual del recurso presentado por los condenados ante el Juzgado de origen es la disidencia respecto de la cuantía de la multa impuesta.

En lo referente a la cuantía, la decisión de la Sra. Juez "a quo" se ajusta, por conocido, al criterio que este Tribunal de segundo grado tiene reiterado en este particular y que puede resumirse en los siguientes extremos: a) no corresponde a las acusaciones indefectiblemente la demostración de la capacidad económica, salvo que se pretenda una elevada cuota (ergo, se presuma un alto status) en cuyo caso sí es exigible una razonable acreditación; b) cabe establecer el límite ponderado de lo que pudiera considerarse como cuota elevada (partiendo de la fluctuación monetaria y todos los condicionantes propios de la carestía de la vida), aquella que rebasase el montante correspondiente al salario mínimo interprofesional (que para la anualidad de 2010, fecha de la Sentencia apelada, se encontraba en 21,11 euros/día conforme al Real Decreto 2030/2009, de 30 diciembre ); c) la cuantía legal mínima de dos euros que establece el art. 50.4 CP se reserva a los supuestos de indigencia (que no queda en absoluto acreditado que sea el caso).

No se acredita situación de desempleo, ni siquiera escasos ingresos de los recurrentes que se limitan únicamente a proclamar su incapacidad para afrontar la multa, lo que no permite la reducción postulada.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor , D. Oscar , D. Ramón , D. Santiago , D. Teodosio y D. Jose Ignacio contra la Sentencia dictada con fecha doce de mayo de dos mil diez en el Juicio de faltas nº 558/10 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona , debo CONFIRMAR Y CONFIRMO íntegramente dicha resolución y declaro de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.