Sentencia Penal Nº 892/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 23/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 23/15-F

Diligencias Previas nº 112/14

Juzgado de Instrucción nº 8 de Manresa

Acusados: Carlos Francisco y Jeronimo

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

D. Pablo Díez Noval

D. Luís Fernando Martínez Zapater

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Veintisiete de noviembre de dos mil quince

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 23/15, Diligencias Previas nº 112/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Manresa, seguido por un delito de descubrimiento y revelación de secretos y otro de intrusismo profesional, frente a los procesados Carlos Francisco nacido el NUM000 de 1957, en Jaén, hijo de Bernabe y María Inés , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Lois y defendido por la Letrada Sra. Jodar Torrecillas y Jeronimo nacido en Gavá (Barcelona) el día NUM001 de 1957, hijo de Eduardo y de Bibiana , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Urbea Aneiros y defendido por el Letrado Sr. Pérez-Esque. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Dª. Pilar López Fondón, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría,

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 112/14, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Manresa y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 11 de noviembre de 2015

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.2 6 y 7 del Código Penal y de otro delito de intrusismo del artículo 403 del Código Penal del que serían autores los acusados por lo que interesaba se les impusiera por el primer delito las penas de 4 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y por el segundo la pena de nueve meses de multa a razón de 10 euros diarios con una responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

TERCERO.- En igual trámite la defensa de Carlos Francisco interesó la libre absolución de su cliente. En el mismo sentido la defensa de Jeronimo .

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas su calificación provisional. Igual hicieron las defensas de Carlos Francisco y Jeronimo . Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que en enero de 2014 el acusado Jeronimo era gerente y administrador de la empresa Teramedical, S.L. la cual había fundado en fecha no determinada y que tenía como objeto social la comercialización de artículos para el equipamiento del hogar, siendo el coacusado Carlos Francisco comercial autónomo para dicha empresa. Se dedicaban a la venta de productos, entre otros, el aparato denominado 'ion cleance'. Con dicho objetivo, la empresa adquirió de la empresa Publiactivos registros segmentados por edad que consistían en un listado de personas, de entre 55 y 72 años de edad, con sus nombres, apellidos, direcciones postales y números de teléfono. Las teleoperadoras de la empresa llamaban a estas personas para tratar de concertar citas que permitieran a sus comerciales acudir al domicilio en cuestión y vender el producto de que se tratase. No ha quedado acreditado que accediesen a ningún banco de datos de carácter público o privado en el que constasen los datos relativos a la salud de las personas a las que llamaron el día 7 de enero de 2014 todas ellas residentes en la localidad de Santpedor: Nicolasa , Sonia , Ana María y Blanca . Tampoco que ninguno de los acusados realizase ningún acto propio de la profesión de médico.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer, lugar, y con carácter previo a entrar en el fondo del debate, remitirnos a la resolución de esta Sala de 20 de julio de 2015, que denegaba la petición de acumulación de estas actuaciones a las seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell con número de Diligencias Previas 646/14, como ya se dijo al inicio del acto de la vista. Seguidamente, entrando en el fondo del debate, decir que no han quedado acreditados los hechos fácticos que basaban la petición de condena del Ministerio Fiscal.

Así en primer lugar se interesaba la condena de ambos acusados como autores de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.2 6 y 7 del Código Penal . El apartado concreto de los hechos del escrito de acusación que constituiría la base fáctica para la imputación por este delito decía expresamente lo siguiente: que 'los acusados puestos de común acuerdo en el ánimo de enriquecimiento ilícito y en la acción, a través de la empresa Teramedical y sin que haya quedado suficientemente acreditado el medio utilizado hacían suya información atinente a patologías y enfermedades de diferentes vecinos de Sant Pedor, pese a no estar autorizados para ello'.

La reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2015 (Ponente Sr. Berdugo de la Torre) recuerda que en anteriores SSTS. 1328/2009 de 30.12 , 990/2012 de 18.10 , 525/2014 de 17.6 , y ATS. 1945/2014 de 27.11 la Sala Segunda ya ha explicado que el art. 197.2 se encuentra ubicado en el capitulo primero 'Del descubrimiento y revelación de secretos, del Titulo X del Libro II del Código Penal que se rotula como 'Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio'. En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 Constitución Española , forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad. Por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varia en los distintos países, así en Italia se habla de 'riservatezza', en Francia de 'vie priveé', en los países anglosajones de 'privacy', y en Alemania de 'privatsphare',

pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada 'libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29.10, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28.1.81, y la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación. Esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el art. 18.4 CE , en donde taxativamente se dispone que 'la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos'. De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informaticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legitimo que justificó su obtención ( SSTC. 11/98 de 13.1 , 45/99 de 22.3 ). Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC. 134/99 de 15.7 ,

la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: 'el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida' ( SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7 ).

Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida. Un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta. Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido. Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/1999 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es 'cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.

No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar. Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza 'sin estar autorizado', evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera. Los datos, además, ha de estar 'recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que 'apoderarse' resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan. Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de lo datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad. En relación con el perjuicio requerido por el tipo, la Sala Segunda, no tras ciertas vacilaciones ha señalado que es necesario realizar una interpretación integradora en el sentido de que como en el inciso primero, se castigan idénticos comportamientos objetivos que el inciso 2º (apodere, utilice, modifique) no tendría sentido de que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serian punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo. La solución seria -partiendo de que en el termino 'tercero' debe incluirse el afectado, en su intimidad, sujeto pasivo, al que esencialmente se refiere el tipo- entender que los apoderamientos, accesos, utilizaciones o modificaciones de datos de carácter personal, realizadas en perjuicio de tercero se incluirían en el inciso inicial del art. 197.2, y en cambio, en el inciso segundo deberían ser subsumidas las conductas de acceso en perjuicio del titular de los datos.

Y en cuanto a la distinción entre datos 'sensibles' y los que no lo son, debe hacerse en el sentido de que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación, poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el 'perjuicio' exigido, mientras que en los datos 'no sensibles', no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia. Asimismo debemos insistir, siguiendo la doctrina expuesta en SSTS. 234/99 de 18.10 y 525/2014 de 17.6 , en que el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo, pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. Conclusión que a la que se llega no solo a partir de la ubicación sistemática del art. 197.2, sino también de la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite en quien atente contra él, sin deliberado y especial propósito de lesionarlo. Para la STS. 1084/2010 , subjetivamente se exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar y basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesaria para la consumación la producción del resultado lesivo. Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión.

Volcaremos la amplia doctrina jurisprudencial expuesta para acabar concluyendo en la libre absolución por el concreto relato fáctico que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal imputaba: que los acusados se habrían proveído de datos sensibles atinentes a las patologías y enfermedades de diversos vecinos de sant pedor. Se trataría de esos datos 'sensibles', por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico,

por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación, poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) y cuya protección penal vendría otorgada por el apartado quinto del artículo 197 del Cp también imputado. Se trataría además del comportamiento típico consistente en utilizar definido en la sentencia del Tribunal Supremo que nos sirve de guía, como usar sin apoderarse de ellos. Pues bien podemos decir que no ha quedado acreditado ese concreto comportamiento típico imputado. Primero, porque es necesario que esos datos médicos, especialmente sensibles, que se utilizaron para los fines particulares de la mercantil Teramedical constasen en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier tipo de archivo o registro público o privado y siquiera se ha mencionado cual es o podría ser ese fichero o registro cuyos datos supuestamente utilizaron los acusados. Se supone que tendría que ser el registro de la Seguridad Social o del Sistema Catalán de salud sin que haya quedado acreditado que utilizasen datos provenientes de estos o que tuviesen en forma alguna acceso a los mismos; ningún medio de prueba destinado a acreditar cual fue la fuente de la que se obtuvieron los datos médicos supuestamente conocidos por las teleoperadoras de Teramedical que llamaban a los potenciales clientes de sus productos. Y la fuente de los datos, según hemos visto es esencial para poder condenar por este concreto tipo penal, teniendo en cuenta que los datos médicos atinentes a patologías que pudieran padecer las personas a las que se llamaba no solo se pueden conocer por el acceso a un determinado fichero o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier tipo de archivo o registro público o privado y es necesario que así se haya obtenido el dato como requisito típico del delito imputado. El único medio de prueba sobre este concreto extremo fue practicado por la defensa, que aportó como documental la factura en la que consta el pago a la empresa Publiactivos de 663 euros por parte del acusado Jeronimo por un bono segmentado de 30.000 registros (folio 75);

como los propios acusados relataron, Teramedical adquirió unos registros de datos segmentados en los que constaba el nombre, apellidos, dirección y teléfono de personas que tenían una determinada franja de edad, registros aportados como bloque documental nº 1 del escrito de defensa (folios 201 a 280) en concreto entre los 55 y 72 años de edad como manifestó en el plenario una de las telefonistas de la empresa e hija del acusado Jeronimo , Marí Jose . Tampoco ha quedado definitivamente acreditado que los acusados, uno como gerente de la empresa que supuestamente manejaba estos datos sensibles y el otro como comercial empleado de la misma que los utilizaba para poder vender determinados aparatos con propiedades supuestamente curativas, supiesen estos datos y no que estos les fueron facilitados más bien a las teleoperadoras de la empresa teramedical que contactaban con ellos para tratar de concertar una cita y que el comercial acudiese a su domicilio. Es lógico que a mayor edad aumenten las patologías de las personas, como también que personas de avanzada edad son mas proclives a comentar estos problemas de salud con terceros porque tienen más tiempo libre y tantas veces no demasiada gente con la que compartir sus problemas. En el caso aquí enjuiciado, esa supuesta utilización de datos sensibles relatios a la salud y patologías de vecinos de Sant Pedor se concreta y reduce a tan solo cuatro personas de este municipio, todas las cuales declararon como testigos en el plenario, en declaraciones que luego analizaremos detalladamente; de estos cuatro casos, en dos no podemos descartar, por las propias declaraciones de las supuestas víctimas, que estos no hubieran sido facilitados por ellas mismas a una teleoperadora que pudiese ser hábil en obtener este tipo de información que iba buscando por interés de su empresa. En los otros dos supuestos, los de Sonia y Nicolasa , siendo que las testigos si se mostraron absolutamente convencidas de que los datos sobre sus patologías se los había facilitado el personal de la empresa y ya los conocían cuando se dirigieron a ellas,

no puede tampoco descartarse que no se hubieran conocido por cualquier otro medio distinto de su inclusión en un fichero o soporte informático, electrónico o telemático o en cualquier tipo de archivo o registro público o privado, teniendo en cuenta que las dos son vecinas de un pequeño municipio donde normalmente las personas se conocen entre sí, como también sus dolencias más si son crónicas o de hace tiempo como es el caso y hubiesen podido escucharse en algún espacio público; al tratarse tan solo de dos supuestos y no de una generalidad, no podemos descartar una fuente de conocimiento distinta a la de una base de datos que es precisamente lo sancionado en este precepto por el que se acusa y respecto a la cual existe una total orfandad probatoria.

Consideramos que los hechos tampoco son constitutivos de un delito de intrusismo del artículo 403 del Código Penal , teniendo en cuenta que como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 20 de febrero de 2014 '...la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que el delito de intrusismo es un delito de mera actividad que se consuma con la realización de un sólo acto de la profesión invadida, consistiendo en el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente ( SSTS 407/2005 y 934/2006 ). La sentencia de 14 de octubre de 2011 expone que '...El bien jurídico protegido por el tipo penal está caracterizado por su carácter pluriofensivo ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa.

Ésta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social STS 934/2009, de 29-9 ..' . Ya la sentencia de 23 de marzo de 2005 explicaba que a la hora de tipificar el intrusismo --siendo la primera vez que aparece este término aparece en la rúbrica de un Código Penal--, el vigente Código Penal distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:

a) La atribución de cualidad profesional amparada en título académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión: se trata de la falta del art. 637.

b) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título oficial, que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito '....que tantos problemas ocasiona....' en palabras de la STS 454/2003 de 28 de Marzo con cita de la de 12 de Noviembre de 2001 .

c) El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre título académico y título oficial pudiéndose entender por título académico el que se exige tras cursar estudios conforme a la legislación del Estado en centros oficiales o reconocidos, sea de diplomatura, licenciatura o doctorado, y por título oficial el expedido también por el Estado en virtud de norma interna o por Convenio Internacional ratificado por España,

y por tanto derecho vigente según el art. 96 de la C.E ., título oficial que debe acreditar la capacitación necesaria del titular y habilitar para el ejercicio de una profesión.

d) El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución pública de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio, que constituye el tipo agravado.

La conducta nuclear se vertebra por dos notas: una positiva: el ejercicio de actos propios de profesión, y otra negativa: carecer de título habilitante. La conjunción de estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para la consumación resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo del acto. Por 'acto propio' debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la actividad profesional amparado por el título y que por eso mismo exigen una lex artis o específica capacitación. Se trata de un precepto en blanco que debe ser completado con normas extrapenales, generalmente pertenecientes al orden administrativo directamente relacionados con la esencia del quehacer profesional de la actividad concernida -- SSTS de 30 de Abril de 1994 y 41/2002 de 22 de Enero --. En todo caso, no se necesita una reiteración de actos basta uno sólo, pero si son varios los actos no existe una continuidad delictiva sino un sólo delito de ejercicio de actos propios de una profesión se está en presencia de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art. 368 '....los que ejecuten actos....' -- SSTS de 29 de Septiembre de 2000 , 2006/2001 de 12 de Noviembre y 41/2002 de 22 de Enero --. El art. 6.2 a de la Ley 44/2003 de 21-11 de ordenación de las profesiones sanitarias regula que corresponde a los Licenciados en Medicina la indicación y realización de las actividades dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud, a la prevención de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de

los pacientes, así como al enjuiciamiento y pronóstico de los procesos objeto de atención.

De nuevo conviene acudir al escrito de acusación del Ministerio Fiscal para ver si el concreto relato fáctico imputado podría ser constitutivo de este delito tal y como ha sido explicado jurisprudencialmente. Se acusa a Carlos Francisco y Jeronimo de que, una vez tenían en su poder esos datos sensibles a los que ya nos hemos referido, se hacían pasar por médicos o inspectores de la seguridad Social y acudían a los domicilios para ver la medicación que tomaban pretendiendo venderles aparatos de la empresa Teramedical como dispositivos médicos careciendo de autorización sanitaria. Primero en relación con Jeronimo decir que, como gerente de la empresa Teramedical no ha quedado acreditado que se pasase por ningún domicilio, labor que tenían asignada los comerciales de la empresa después de que las teleoperadoras les hubiesen conseguido las correspondientes citas. En relación con el coacusado Carlos Francisco si que quedó acreditado que acudió al domicilio de Nicolasa , visita presenciada por el Policía Local con número de carné profesional NUM002 , el cual relató que sobre todo el acusado hacía referencia y ponía énfasis en los beneficios de la máquina y no recordó que le dijese nada en relación a la medicación que tomaba la señora. Por lo demás en cuanto a la testigo Sra. Sonia que manifestó que dos señores en nombre de teramedical le dijero que le reducirían la medicación que tomaban, era eso sí, siempre que comprase el producto que le trataban de vender. Primero, que no ha quedado acreditado qué dos señores fueron, probado que la empresa tenía más de un comercial, no solo el aquí acusado, al menos dos más: Mariano y Ramón que depusieron como testigos en el plenario; pudo ser cualquier de ellos no necesariamente el acusado Sr. Carlos Francisco no identificado por la testigo. Segundo, que vender productos no es un acto médico y eso es lo que se ha probado que pretendió hacer Don. Carlos Francisco con Nicolasa : venderle un producto que según aseguraba tenía increíbles beneficios para la salud sin que conste que realizase ningún acto propio de los médicos de diagnóstico, tratamiento, terapéutico o de rehabilitación, siquiera que se hiciera pasar por tal. Es verdad que el nombre de la empresa podía inducir a confusión a los pacientes y los beneficiosos supuestamente milagrosos de los productos que se vendían, de los que con toda seguridad carecían totalmente, llevarles a realizar un desembolso económico inútil e inducidos por ese engaño previo, pero eso encaja más en otros preceptos del Código Penal que en el aquí concretamente imputado, cuya comisión por parte de los acusados no ha quedado probada.

TERCERO.- En efecto, a la absolución de los acusados respecto a los delitos concretamente imputados, se llega a través de los diferentes medios de prueba practicados en el acto del juicio valorados en conciencia por el Tribunal, como ordena el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así como ya hemos visto Jeronimo , declaró ser gerente de Teramedical, empresa que había montado él con otro socio y que se dedicaba a la venta de productos de bienestar: colchones, somieres, máquinas que limpian..., también la máquina ioncleance. La empresa que les vendía la máquina era el grupo idea y les daba las garantías y certificados de que tenía utilidad. El PVP, sin financiar 1.500 euros y financiada, 2.400 euros. A la empresa Publiactivos le compraba registros de personas con nombre, teléfono y dirección pero sin piso. Se llamaba al potencial cliente través de teleoperadoras que no sabían las patologías que tenían las personas, sino que se lo sonsacaban porque las personas mayores normalmente les contaban su situación médica con solo preguntarle; posteriormente se quedaba con la señora, si estaba de acuerdo, para ir a hacer demostración. Les tenía que dar la dirección, porque en el listado que compraron a Publiactivos no venía el piso. La teleoperadora rellenaba una ficha con el nombre y la dirección completa y los datos

que le había facilitado la señora y se la pasaba al comercial que era el que iba al domicilio. Estos no se hacían pasar por médicos ni por centros médicos; tampoco ofrecían alternativa a los tratamientos médicos que tenía cada paciente. El otro acusado era comercial de la empresa pero estaba como autónomo; que él sepa no tenía ningún conocimiento médico; ganaban 200 euros de comisión. Por su parte Carlos Francisco relató lo mismo desde su visión de empleado comercial de Teramedical. Estaba de autónomo y seguía las órdenes del coacusado. Estuvo trabajando un par de años para la empresa. El no captaba clientes; a él le pasaban la dirección y la hora y los datos que había obtenido la teleoperadora y que le servían para romper el hielo con la persona que fuese y el visitaba a la persona y le ofrecía productos que le podían beneficiar. No se hacía pasar por médico ni por terapeuta, solo es comercial. Nunca ofreció posibilidad de cambiar tratamientos. Solo intentaba vender la máquina, cuyos efectos eran los del catálogo que venía con la misma máquina. Vemos por tanto como de la declaración de ambos acusados no podemos asegurar que hubiesen utilizado datos que hubiesen sido previamente obtenidos de un registro o soporte informático, electrónico o telemático público o privado, sino que todo apunta, porque además lo han acreditado documentalmente, que contaban con unos datos de población de un determinado segmento de edad, personas mayores, a las que llamaban sonsacándole acerca de sus dolencias con el fin de venderles productos supuestamente beneficiosos para las mismas. Declararon en el plenario las potenciales clientas de estas máquinas, todas ellas vecinas de la localidad de SantPedor: Blanca relató que el 7 de enero de 2014 recibió una llamada en su domicilio como si fuera una empresa de médicos; podía ser Teramedical. Preguntaban por su marido; le dijeron que si era diabético y si tomaba pastillas; se lo dijeron ellos ella no les dijo nada; sin embargo la propia forma en que la testigo se refirió a esta supuesta información hace dudar a la Sala de que efectivamente no fuera esta información sonsacada por la persona que llamaba que literalmente, según la testigo le dijo ¿eh que su marido es diabético? ¿eh que tiene azúcar?, sin duda existen posibilidades de acierto máxime en el segmento de edad elegido para llamar. En el mismo sentido Ana María , que también el mismo día recibió una llamada que preguntaba por su marido y le dijeron si su marido tenía triglicéridos y colesterol. Tras leerle su declaración policial a folio 14 manifestó no recordar si lo del colesterol y los triglicéridos de su marido se lo sacaron o lo dijo la persona que llamaba. Que le dijeron de mandarle una persona a casa, no un médico sino un inspector para ver la receta electrónica, porque la seguridad social funcionaba mal. Por su parte Sonia relató que le llamaron unos señores que venían con una máquina porque tomaba muchos medicamentos y que venían de la Seguridad Social. Ella es lo que entendió. La persona que le llamó sabía todo sobre la medicación que tomaba y sus enfermedades. Sabían que tomaba sintrón y otras cosas. Le dijeron que con la máquina le quitarían medicación porque estaba intoxicada de tanta pastillas. Se negó a que le hicieran pruebas y a que subieran a su casa. Nicolasa también relató que recibió una llamada del ministerio de sanidad. Le ofrecían ayuda para sus problemas médicos y sanitarios, que eran conocidos por la persona que llamaba la cual sabía que tenía diabetes y problemas de movilidad y le ofrecía un aparato que le iba a ir muy bien. Le dijeron que le enviarían a su casa al doctor Carlos Francisco , aunque en su declaración judicial a folio 70 se refirió al Sr. Carlos Francisco ; aseguró además que en el domicilio no se presentó como doctor y sabía más o menos lo mismo que la persona que le había llamado por teléfono. Iba con un catálogo de la máquina y en esa visita estuvo presente un agente de la Policía Local de Sant Pedor al que ella autorizó, porque tras dar aviso al Cap, porque no se fió de la llamada, se puso en contacto con ella la policía que ya investigaba los hechos ante las varias llamadas recibidas ese día entre vecinos de la localidad. El agente de policía que estuvo presente en esa visita, el agente con carné profesional nº NUM002 , relató que del Ayuntamiento les llamaron porque desde el Cap les dijeron que algunos vecinos habían recibido llamadas de médicos y sobre cambios de medicación e hicieron gestiones comprobando que todos los que recibieron la llamada eran enfermos crónicos y se ofrecía mejoras en la medicación. Al día siguiente había una visita y le preguntaron a la señora si podía estar presentes; fue la visita a Nicolasa y esta estaba sorprendida porque el comercial que fue, al que identificó como Carlos Francisco , sabía casi todo su historial de enfermedades. Iba leyendo la información del teléfono. Le ofrecía un dispositivo médico que le limpiaría la sangre, prevenía los accidentes cardiovasculares y limpiaba el hígado; él le preguntó si tenía conocimientos médicos para explicar todo esto y le dijo que era terapeuta. El producto parecía milagroso. Tenía el catálogo encima de la mesa y lo iba siguiendo. Cree que se identificó como teramedical. Hacía énfasis en los beneficios de la máquina. No recuerda referencias a la medicación que tomaba. La policía hizo gestiones y llamaron a la agencia del producto sanitario y no constaba el número de serie del producto como dispositivo médico. La señora le preguntó como tenía esa información y el acusado le dijo que se lo pasaba la empresa y la tenía en el móvil. Vemos por tanto como la intención del acusado era vender una máquina con supuestos beneficios para la salud, sin que conste que realizase actos propios de la profesión de médico, según se han explicado. Ello supone su libre asbolución.

CUARTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito debe ser condenado al pago de las costas procesales, lo cual no ocurre en caso de absolución.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVER A Carlos Francisco Y Jeronimo de los delitos de intrusismo profesional y descubrimiento y revelación de secretos que les venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.