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Última revisión
07/07/2005
Sentencia Penal Nº 893/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 576/2004 de 07 de Julio de 2005
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Julio de 2005
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DELGADO GARCIA, JOAQUIN
Nº de sentencia: 893/2005
Núm. Cendoj: 28079120012005100877
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2003 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que absolvió a D. Ramón y D. Luis Miguel del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte recurrida Ramón representado por la procuradora Sra. Téllez Andrea y Luis Miguel representado por la procuradora Sra. De Ancos Bargueño. Y ponente D. Joaquín Delgado García.
1.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el nº 24/03 contra D. Ramón y D. Luis Miguel que, una vez concluso, remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia que, con fecha 16 de diciembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Sobre las 11,35 horas del día 31 de julio de 202, los acusados Luis Miguel y Ramón fueron sorprendidos por agentes de la Ertzaintza en la calle Cortes de Bilbao cuando procedían a entregar a Ismael, a cambio de dinero, dos bolsas termoselladas conteniendo sustancia presumiblemente estupefaciente, la cual, tras los oportunos análisis resultó ser heroína en cantidad de 0,256 gramos con una riqueza del 4,7% expresada en diacetilmorfina HCL.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 15 de mayo de 1972."
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Ramón y Luis Miguel del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que han sido acusados, declarándose de oficio las costas procesales causadas.
Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa.
Una vez firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa a fin de que se proceda a la destrucción de la droga decomisada en la causa y líbrese mandamiento de devolución a favor del acusado por el importe del metálico aprehendido en la causa.
Asimismo, comuníquese el fallo absolutorio a la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao a los efectos de que se continúe si fuera procedente, con la tramitación de expediente administrativo en su día incoado conforme a la LO 1/1992, de 21 de febrero, con el atestado con nº de referencia 594A0201804 con relación a los acusados mencionados.
Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días."
3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero y único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción por inaplicación del art. 368 CP. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 28 de junio del año 2005.
PRIMERO.- La sentencia recurrida absolvió a dos súbditos extranjeros Ramón y Luis Miguel que fueron sorprendidos por agentes de la policía autónoma vasca cuando en una calle de Bilbao acababan de vender una dosis de heroína que pesó 0,256 gramos de una riqueza del 4,7 %.
Contra tal absolución recurre ahora en casación el Ministerio Fiscal mediante un solo motivo, amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que se denuncia infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 368 CP.
SEGUNDO.- En estos supuestos de cantidades mínimas de sustancias estupefacientes o psicotrópicas hubo una jurisprudencia no bien precisa a los efectos de concretar dónde habrían de colocarse los límites cuantitativos que tendrían que determinar la absolución o condena en cada caso. Incluso se llega a discutir si era posible esa absolución.
En aras de la necesaria seguridad jurídica sobre este tema, hubo una reunión de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, constituida en pleno no jurisdiccional, celebrada el 24.1.2003, en la que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos respecto de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas.
Tal organismo público contestó al cabo de casi un año y, a partir de esta contestación, esta sala adoptó sus conclusiones y viene aplicando esos límites, de modo que, superadas las cantidades correspondientes, no habrían de realizarse pronunciamientos absolutorios en base a la mencionada argumentación.
Tales límites para la heroína, sustancia que aquí nos interesa, se viene estableciendo, en diferentes sentencias de esta sala, en base a lo dictaminado por el citado órgano oficial, en una cantidad comprendida entre los 0,66 y los 1,25 miligramos.
Utilizamos así el concepto dosis mínima psicoactiva como la cantidad mínima necesaria para que pueda afectar a las funciones físicas o psíquicas de una persona.
Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta sala de 29.12.2003, 19 y 28.1.2004, 3, 8, 26 y 30.3.2004, dos de 6.5.2004, 10 y 21.5.2004, 18 y 25.6.2004.
TERCERO.- En el caso presente nos encontramos ante una sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que absolvió, en base a la mínima cantidad de principio activo que contenía la heroína aquí examinada, cuando la dosis vendida tenía un peso neto de 0,250 gramos y una riqueza del 4,7%, lo que, tras el cálculo correspondiente, se corresponde con una cantidad de 0,0120 gramos que equivale a 12 miligramos, superior al máximo de la horquilla que acabamos de decir: 1,25 miligramos, casi diez veces más.
Por lo que, aplicando la doctrina expuesta, hay que decir que no cabe absolución en el caso presente en atención a la cantidad de principio activo de las dosis aquí recurrida.
Ciertamente hay que estimar el motivo único del recurso del Ministerio Fiscal.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia que absolvió a Ramón y Luis Miguel de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha dieciséis de diciembre de dos mil tres, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre