Sentencia Penal Nº 893/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 116/2006 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 116/06-F

Diligencias Previas nº 3.372/06

Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona

Procesado: Leoncio

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Dª. Thea Espinosa Goedert

Treinta de noviembre de dos mil diez

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente

causa nº 116/06-F, Diligencias Previas nº 3.372/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona, seguido

por el delito contra la salud pública contra el procesado Leoncio , mayor de edad, nacido en Marruecos el uno de enero

de mil novecientos ochenta, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aizpún Sardá y defendido por el Sr. López

Ruíz. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Dª. Patricia Campos, siendo Ponente la Ilma.

Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 3.372/06, del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 30 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de Leoncio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión, multa de 380 euros con 15 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago si la pena finalmente impuesta fuera inferior a 5 años de prisión y costas.

TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno, subsidiariamente interesó la aplicación al mismo de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del vigente Código Penal , atendida la adicción a las drogas, por lo que solicitaba la imposición de la pena mínima.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus

calificaciones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, ha quedado acreditado que sobre las 19.30 horas del día 29 de agosto de 2006 en la calle San Antonio Abad de la ciudad de Barcelona, el acusado Leoncio , mayor de edad sin antecedentes penales, entregó a un individuo a cambio de 20 euros una bola de papel de plata que contenía en su interior a su vez un envoltorio de plástico blanco que llevaba dentro una sustancia blanca que debidamente analizada ha resultado ser cocaína con un peso neto de 0,119 gramos y una pureza del 20,9% y un envoltorio de plástico negro que llevaba dentro una sustancia que debidamente analizada ha resultado ser heroína con un peso neto de 0,217 gramos y una pureza del 31,6%. Al ser registrado por los agentes de la Guardia Urbana que presenciaron la transacción y que procedieron a su detención, portaba en su pantalón con idéntico sistema de envoltorios, 0,465 gramos de cocaína con una pureza del 23,3% y 0,760 gramos de heroína con una pureza del 30,3% que pensaba destinar igualmente a su ilícito comercio. Asimismo portaba 230 euros fruto de su ilícito comercio. El acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el día 22 de julio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en tipo su tipo básico, por no concurrir ninguna circunstancia agravante del artículo 369 Código Penal . De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en párrafos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general. El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína y la heroína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Laboratorio de Drogas del Ministerio de Justicia, que efectuaron los correspondientes estudios en el objeto que le fue remitido para la práctica del mencionado análisis, y cuyo resultado obra al folio 48 dictámen nº 12158/06. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Se trata de un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 , ambos ratificados por el Reino de España. Tanto la heroína como la cocaína, que eran las sustancias transportadas, han de calificarse legalmente como sustancias estupefacientes, incluidas en la citada Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes,

de lo que deriva su calificación legal como estupefacientes, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1.967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1.990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el citado artículo 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1,a) del citado Convenio Único. Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la cocaína provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal . También son numerosísimas las sentencias sobre la peligrosidad de la heroína, entra las que pueden citarse la número 1.743/2.003, de 22 de diciembre . En suma, el grave riesgo para la salud de ambas sustancias, afirmada por la jurisprudencia, forma parte del conocimiento común de los ciudadanos por lo que, como hecho notorio, no precisa de una prueba específica.

SEGUNDO.- Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de venta de una papelina conteniendo cocaína y heroína. En efecto, la comisión de la conducta típica por el acusado se acredita a través de la prueba practicada en el plenario con sujeción a los principios de inmediación,

oralidad, contradicción e igualdad de armas que rigen nuestro proceso penal. El acusado negó los hechos que se le imputaban por el Ministerio Fiscal y afirmó que había adquirido la sustancia que portaba para su propio consumo, y negó haber realizado venta alguna de papelina instantes antes de su detención, sino más bien que había adquirido una papelina como una hora antes de que se procedieraa su detención y que la pepalina no era de su agrado y por eso procedió a su devolución al vendedor instantes antes de que fuera detenido por agentes de la Guardia Urbana. Vendría así con esa versión a refrendar la declaración de los agentes de este cuerpo policial que depusieron en el plenario y que efectivamente relataron ambos agentes, tanto el nº NUM001 como el NUM000 , que vieron como se acercó al acusado un conocido de ellos por su condición de toxicómano y como a corta distancia observaron que el acusado entregaba a este señor una bolita y a cambio este le daba un billete de 20 euros; se marchó y el agente NUM000 le siguió, le pidió que le entregara lo que acababa de comprar y este le dio de una bolita que aún llevaba en la mano y que le manifestó había comprado por 20 euros. Entonces el otro agente que depuso y otro más que no compareció detuvieron al acusado y le registraron encontrándole lo que se ha declarado probado. En definitiva, tanto el acusado como los agentes narran una transacción o intercambio entre el acusado, que entrega una bolita que resulta contener sustancia estupefaciente, y otra persona que entrega un billete de 20 euros; mientras que el acusado asegura que pretendía devolver la droga que había comprado una hora antes porque no era de su agrado, consideramos como hace el Ministerio Fiscal

que se trató de un intercambio de droga a cambio de dinero, que llevó a cabo el acusado. Por varios motivos: primero porque los agentes narran un intercambio rápido, y para el caso de tratarse de una devolución sin duda el encuentro debería haber sido bastante más costoso, con mayor intercambio de palabras que parece ser que no hubo. Segundo, porque esta versión no casa con el hecho de que, el que entendemos comprador, no llevase mas sustancia que la incautada, que entregó cuando el agente le pidió que le diera "lo que acababa de comprar". Tercero, porque no es muy normal que el acusado hubiese adquirido una papelina cuando llevaba con él otras que le fueron incautadas en el bolsillo de su pantalón en concreto 3 bolas de papel de plata y una bola de plástico negra, en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, con el contenido que luego relata la perito de Toxicología. Cuarto, porque además de esta variedad de bolitas, el acusado, que no acredita un trabajo conocido, llevaba bastante dinero fraccionado, en concreto un billete de 20 euros, cuatro de diez en el bolsillo delantero izquierdo y 170 euros en billetes fraccionados en su cartera (folio 15 del atestado ratificado por los agentes), que también se considera fruto del tráfico ilícito. Por todos estos indicios consideramos que el intercambio que se narró en el plenario era de droga a cambio de dinero llevado a cabo por el acusado por lo que debe ser condenado como autor de un delito contra la salud público, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, valorando en conciencia la prueba de cargo suficiente como para destruir su presunción de inocencia.

TERCERO.- De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el procesado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. Entendemos que no existe prueba suficiente como para declarar probado que el acusado cometiese el hecho a causa de su adicción a sustancias estupefacientes, adicción que si bien ha quedado acreditada en el momento actual, no así en el año 2006 donde no se cuenta con dato alguno que la corrobore objetivamente; el detenido entonces no quiso ser reconocido por el médico del servicio de urgencias al que fue trasladado por los agentes como obra al folio 14, ni fue reconocido entonces por el médico forense. Que consuma sustancias en el año 2010, no quiere decir que lo hiciese en el año 2006, sin que el forense que lo visitó objetivase vestigios de antiguos consumos ni observase patología alienante en aquel momento.

CUARTO.- En base a estas consideraciones, es aplicable a Leoncio , la pena de TRES años de prisión al no apreciarse razones objetivas de agravación y la multa de 90 euros (el valor que habría alcanzado la droga incautada en el mercado según el precio declarado probado) con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de dos días, por mor de lo dispuesto en el art. 53.3 del CP .

QUINTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Leoncio como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES años de prisión y multa de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de dos días, con expresa imposición de las costas causadas. Dése a la droga y dinero intervenidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.