Sentencia Penal Nº 893/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 557/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 557/10- 6ª

Procedimiento nº 222/10

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 893/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 14 de octubre de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 222/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao ) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, EN CONCEPTO DE AUTORES, contra D. Bruno , nacido el día 25-10-1983 en Barakaldo (Bizkaia), hijo de Pedro y Teresa, con D.N.I. nº NUM000 , y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Pilar Gago Carrillo y defendido por el Letrado Sr. D. Jon Kepa Huertas Amilibia; D. Eleuterio , nacido el día 2-8-1990 en Colombia, hijo de Wilson y María Isabel, con N.I.E. nº NUM001 , y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, y en situación ilegal en España, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Haize Vizcaya de Muerza y defendido por la Letrada Sra. Dña. Inmaculada Pérez García; y contra D. Fulgencio , nacido el día 1-6-1981 en Barakaldo (Bizkaia), hijo de Juan Ángel y Concepción, con D.N.I. nº NUM002 y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Arantzane Gorriñobeascoa Echevarria y defendido por el Letrado Sr. D. Francisco Ramón Vázquez López; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 15 de junio de 2010 sentencia en cuyos hechos probados se dice: Ha resultado probado, y así se declara:

Que D. Bruno -nacido el día 25-10-1983 en Barakaldo (Bizkaia), hijo de Pedro y Teresa, con D.N.I. nº NUM000 , y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia-, D. Eleuterio -nacido el día 2-8-1990 en Colombia, hijo de Wilson y María Isabel, con N.I.E. nº NUM001 , y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, y en situación ilegal en España- y D. Fulgencio -nacido el día 1-6- 1981 en Barakaldo (Bizkaia), hijo de Juan Ángel y Concepción, con D.N.I. nº NUM002 y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia-, puestos de común acuerdo, y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, el día 22-9-09, sobre las 21:00 horas, se trasladaron a las inmediaciones del supermercado "BM", sito en el nº 14 de la calle Jesús Galíndez, de Bilbao, en el vehículo Fiat Stilo, matrícula ....GGG , propiedad de D. Bruno .

Que llegados al lugar, se bajaron D. Bruno , D. Fulgencio y D. Eleuterio del vehículo, D. Bruno hizo entrega a sus acompañantes de un objeto indeterminado envuelto en un paño, que éstos se guardaron.

Que, a continuación, D. Fulgencio y a D. Eleuterio se encaminaron al supermercado "BM", mientras que D. Bruno permanecía en el vehículo esperándoles.

Que una vez que D. Fulgencio y D. Eleuterio hubieron llegado al citado supermercado, en el que no había clientes, D. Fulgencio apunó con un arma a una de la empleadas y le repitió la expresión "Mira lo que tengo" , mientras que D. Eleuterio , que también llevaba pistola pero que no la esgrimió ni mostró, agarró a otra dependienta y se apoderó de los billetes que había en una caja registradora, y cuyo monto ascendía s 560 euros.

Que antes de abandonar el establecimiento, D. Fulgencio manifestó a una de las empleadas que, como le siguiera, la mataba o le disparaba, saliendo a continuación D. Fulgencio y D. Eleuterio del local, y, tras llegar al lugar donde les esperaba D. Bruno , se introdujeron ambos en los asientos traseros del vehículo.

Que las armas que portaban D. Fulgencio y D. Eleuterio se trataba de una pistola detonadora de la marca "Blow", modelo MINI 8, número de serie NUM003 , manipulada para poder disparar munición de fuego real con proyectil tipo bala, y una pistola semiautomática simulada de la marca "Frohiti G 2S Plat Zpatrone" sin número de serie.

Que ambas armas fueron encontradas en el domicilio que compartían D. Fulgencio y D. Eleuterio .

Que en un primer momento D. Fulgencio y D. Eleuterio , en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción y en presencia judicial, reconocieron que D. Bruno había participado en los hechos, puesto de común acuerdo con ellos, manifestando que de la cantidad obtenida en el supermercado, entregaron a D. Bruno su parte (folios 179 y 184 de autos).

Que de la anterior declaración se retractaron ulteriormente en nueva declaración a presencia judicial (folios 293 y 295 de autos).

Que los tres acusados, D. Bruno , D. Fulgencio y D. Eleuterio , eran consumidores, a la fecha 22-9-09, consumidores habituales de drogas tóxicas, como cocaína y cannabis.

Que el representante legal del supermercado "BM" no ejercita acción de reclamación de cantidad contra D. Bruno , D. Fulgencio y D. Eleuterio .

Que D. Eleuterio fue titular de una tarjeta de residencia hasta el 14-11-2009, ya vencida".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que debo condenar y condeno a D. Bruno como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN del artículo 242.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante del art. 21.1ª del Código Penal en relación con el art. 20.2º del mismo texto legal , a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a D. Fulgencio como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN del artículo 242.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante del art. 21.1ª del Código Penal en relación con el art. 20.2º del mismo texto legal , a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a D. Eleuterio como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN del artículo 242.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante del art. 21.1ª del Código Penal en relación con el art. 20.2º del mismo texto legal , a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Dicha pena de prisión, en lo que toca a D. Eleuterio , será sustituida, conforme al art. 89 del Código Penal , y salvo que, en ejecución de sentencia, se acredite arraigo en España , por la expulsión del territorio nacional, no pudiendo regresar en un plazo de DIEZ AÑOS contados desde la fecha de la expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

Que debo condenar y condeno a D. Fulgencio como autor responsable de un DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS del artículo 563 del Código Penal , concurriendo la atenuante del art. 21.1ª del Código Penal en relación con el art. 20.2º del mismo texto legal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a D. Eleuterio como autor responsable de un DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS del artículo 563 del Código Penal , concurriendo la atenuante del art. 21.1ª del Código Penal en relación con el art. 20.2º del mismo texto legal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Dicha pena de prisión, en lo que toca a D. Eleuterio , será sustituida, conforme al art. 89 del Código Penal , y salvo que, en ejecución de sentencia, se acredite arraigo en España , por la expulsión del territorio nacional, no pudiendo regresar en un plazo de DIEZ AÑOS contados desde la fecha de la expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

Del pago de las costas procesales responderán los condenados en las siguientes partes proporcionales, D. Bruno en un quinto, D. Fulgencio en dos quintos, y D. Eleuterio en dos quintos".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Bruno , Fulgencio y Eleuterio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

UNICO .- Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bruno se alega como motivo de impugnación el recurso el error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de tutela judicial efectiva e infracción del principio de presunción de inocencia.

En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fulgencio se alega la disconformidad con la sentencia recurrida por no haber apreciado la circunstancia analógica del artículo 21.6 CP en relación con el artículo 21.4 CP y la disconformidad con la pena impuesta ya que dada la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, la prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 CP y la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 CP y la ausencia de circunstancias agravantes la pena a imponer tiene que ser rebajada en uno o dos grados siendo mas justas las penas de un año por el delito de robo y la pena de seis meses por el delito de tenencia ilícita de armas.

En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eleuterio se alega la disconformidad con la sentencia recurrida por no haber apreciado la circunstancia analógica del artículo 21.6 CP en relación con el artículo 21.4 CP y la disconformidad con la pena impuesta ya que dada la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, la prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 CP y la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6 en relación con el artículos 21.4 CP y la ausencia de circunstancias agravantes la pena a imponer tiene que ser rebajada en uno o dos grados siendo mas justas las penas de un año por el delito de robo y la pena de seis meses por el delito de tenencia ilícita de armas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Bruno .

En relación al motivo de impugnación de error en la valoración de la prueba que se alega, debe recordarse que conforme a reiterada jurisprudencia la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ya que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de dic. De 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 7 de nov. de 1994 , 27 de sept. 1995 y 12 marzo 1997 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. Así mismo debe recordarse que la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SS TS 3-11 y 27-10 de 1995) y tal como precisa la STS 12-9-2003 : "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim. EDL1882/1 ).

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al caso que nos ocupa, debemos señalar la parte apelante no ha acreditado dato alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, sino que trata de sustituir el criterio de éste, imparcial y objetivo, fundamentado en el análisis de la prueba practicada que lleva a cabo en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y que esta Sala asume como parte integrante de esta resolución, dándolo por expresamente reproducido, por el suyo propio lógicamente interesado y parcial, lo cual no resulta admisible en apelación. En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, el juez «a quo» ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida, no resultando la valoración de la prueba realizada por el Juzgador ni ilógica, ni irracional, ni arbitraria, por lo que debe respetada. Así y por lo que se refiere a la culpabilidad del recurrente, el Juez a quo reconoció valor probatorio a las declaraciones efectuadas el día 28-9-2009 por los coimputados Fulgencio y Eleuterio ante el Juzgado de Instrucción previa información de sus derechos constitucionales y legales y asistidos de letrados, habiendo reconocido cada uno de dichos imputados en esas declaraciones que Bruno había participado en los hechos de autos de común acuerdo con ellos y en el reparto del dinero sustraído, habiendo motivado el Juez a quo de manera razonada y razonable por qué, pese a que con posterioridad los citados coimputados variaron su declararon y negaron que Bruno tuviera conocimiento de los hechos por ellos cometidos, consideraba más creíble y reconocía valor probatorio a las declaraciones que efectuaron el día 28-9-2009, sin que la valoración de la prueba y convicción alcanzada por el Juzgador resulte desvirtuada por las alegaciones efectuadas en el escrito de interposición del recurso de apelación de que las primeras declaraciones prestadas en fase de instrucción por Fulgencio y por Eleuterio fueron fruto de la presión policial ya que ambos coimputados fueron presionados y engañados por los agentes de la Ertzaintza que les sugirieron que realizaran la declaración inculpando al ahora recurrente dicéndoles había sido éste el que les había delatado y que incluso Fulgencio llegó a decir que fue golpeado por algún agente existiendo un parte de lesiones, toda vez que no sólo no ha resultado acreditada la existencia de esas supuestas presiones policiales para que los coimputados Fulgencio y Eleuterio declararan en contra de Bruno sino que no existe el más mínimo indicio de que las iniciales declaraciones de los coimputados Fulgencio y Eleuterio tuvieran por causa presiones policiales ya que las citadas declaraciones no se efectuaron en sede policial sino en sede judicial y, por tanto, cuando los citados coimputados ya no estaban a disposición policial, y además tales declaraciones fueron prestadas previa información de sus derechos y con asistencia letrada. Así mismo el Juez a quo ha dado credibilidad a la declaración prestada en el acto del juicio oral por el testigo Sr. Plácido quien, según se observa en la grabación del juicio oral, manifestó que cuando se encontraba en el interior de su vehículo vio llegar al vehículo Fiat Stilo ....GGG que se detuvo detrás del suyo y del que salieron tres varones, que el conductor del vehículo entregó algo envuelto en un paño a uno de los otros dos varones quien lo guardó entre sus ropas (haciendo el testigo el correspondiente gesto), que él tomó la matrícula del vehículo, que cuando los dos varones ocupantes del vehiculo ya no estaban vio que el conductor del vehículo saludó a otro conductor y pasado un tiempo llegaron los otros dos varones uno de los cuales iba con una gorra roja y el otro con la ropa bien cerrada y se metieron dentro la parte trasera del vehículo que tenía los cristales tintados, que posteriormente oyó las sirenas de la policía y proporcionó a la policía la matrícula del vehículo. Esta declaración testifical reúne condiciones necesarias para reconocerla valor probatorio toda vez que ha sido prestada por un testigo imparcial y objetivo que ninguna relación tiene con los acusados, que conoció personalmente los hechos porque circunstancialmente se hallaba en el lugar y quien debido a su profesión de escolta y por razones de seguridad prestó especial atención al vehículo que se detuvo detrás del suyo y a lo que hicieron las personas que llegaron en el mismo, por lo que la declación que este testigo prestó que en el acto del juicio oral de manera firme y coherentemente con sus declaraciones anteriores, goza de la máxima fiabilidad debido a la especial atención que prestó a los hechos realizados en su presencia tanto por el conductor del vehículo, el recurrente Bruno , como por los otras dos acusados que llegaron y se fueron en el vehículo del anterior. De la declaración efectuada por el testigo Don. Plácido resultan acreditados hechos objetivos de los que racionalmente se infiere que los tres acusados actuaron de común acuerdo y que el recurrente Bruno conocía la ilicitud de los actos que materialmente realizaron los otros dos acusados pues no solo les trasladó hasta las inmediaciones del supermecado sino que les entregó algo envuelto en un paño inmediatamente antes de cometer la sustracción intimidando con pistola y les esperó hasta que volvieron después de cometer la sustracción en el supermercado para abandonar el lugar en su vehículo, siendo asi que los acusados no han dado explicación alguna sobre lo que Bruno entregó envuelto en un trapo a uno de los otros dos acusados momentos antes de cometer la sustracción en el supermercado intimidando a las empleadas con pistolas. Así mismo no resultan creíbles las declaraciones de los acusados de que Bruno hizo de simple chofer que se dedicó a trasladar en su vehículo de un sitio a otro a los otros dos acusados para hacerles un favor, máxime cuando preguntados los acusados por el motivo por el que Bruno les llevó al citado lugar y les esperó hasta que regresaron al vehículo para trasladarles a otro lugar, Bruno en la declaración ante el Juzgado de Instrucción manifestó que los otros dos le dijeron que iban a hacer un recado y en la declaración en el acto del juicio oral manifestó que todos los días le llamaban para tomar algo e iban en su coche y que el día de autos cuando quedaron como todos los días le dijeron que les llevase donde "un amiguete", sin que este día fueran a tomar algo por ahí como hacían habitualmente, el acusado Eleuterio manifestó que dijeron a Bruno que iban a visitar a un amigo y el acusado Fulgencio manifestó que no recordaba lo que le dijeron a Bruno . Por tanto, en orden a la participación del recurrente Bruno en los hechos de autos no solo se cuenta con la declaración efectuada el dia 28-9-2009 ante el Juzgado de Instrucción por los otros dos coimputados sino también con la declaración del testigo Don. Plácido de la que resultan acreditados hechos de los que racionalmente se infiere la participación del acusado en los hechos de autos de mutuo acuerdo con los otros dos acusados.Por otra parte las testigos Estibaliz y Carmen manifestaron en el acto del juicio oral los hechos que ocurrieron en el interior del establecimiento, el testigo Fernando manifestó en el juicio oral que desde su vivienda vio a dos personas en actitud sospechosa y el testigo Sr. Justiniano declaró en el acto del juicio oral en relación con la mochila de Fulgencio y las pistolas.

Por tanto, ha de concluirse que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es valida y licita, y por ultimo es suficiente, o "mínimamente suficiente" ( Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas) y, a su vez , la valoración de la prueba que, en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , efectuó el juzgador es correcta, lógica y con base fáctica, por lo que ha de concluirse que procede desestimar el motivo de impugnción de vulneracion del principio de presunción de inocencia y de error en la valoracion de la prueba alegado por el recurrente Bruno para fundamentar su recurso.

TERCERO.- Recursos de apelación de D. Fulgencio y D. Eleuterio .

Tanto en el escrito de interposición del recurso de apelación de D. Fulgencio como en el escrito de interposición del recurso de apelación de D. Eleuterio se alega que en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analogía en los casos en los que no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para con la acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restaurauración del orden jurídico vulnerado, invocando la jurisprudencia contenida en las sentencias del T.S. de 20-9-2006 , 1421/2005 de 30 de nov y 809/2004 de 23 de junio, manifestando ambos recurrentes que en el presente caso se dan todas las circunstancias que exige la jurisprudencia para que sea apreciada la atenuante analógica solicitada por la participación cooperativa de cada uno de los citados recurrentes, quienes incluso estuvieron presentes en la entrada y registro del domicilio donde residían dando toda clase de información, lo que consideran los recurrentes que determina la aplicación de la atenuante en su modalidad analógica al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.6º CP . Además en el escrito de interposición del recurso de apelación del Sr. Fulgencio se manifiesta que éste se confesó culpable al inicio de la vista oral, mostrándose en todo momento colaborador, respondiendo a todas las preguntas del Ministerio Fiscal y expresando su arrepentimiento y pidiendo perdón en sus manifestaciones finales.

En relación con la atenuante analógica de confesión prevista en el artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.4ª del CP , declara la reciente sentencia del T.S. de fecha 25-6-2009 : "Realmente, es doctrina jurisprudencial (Cfr. STS de 30-10-2000, nº 1696/2000 ), que carece de aptitud para sustentar la atenuante la confesión que no suponga ninguna facilitación ni impulso para la investigación, en la medida en que el reconocimiento de lo obvio no puede constituir la atenuante que se comenta; debiendo exigirse un plus en alguna de las direcciones estudiadas (facilitamiento de datos efectivos que permitieran investigar la red clandestina de distribución de drogas). También hemos dicho (Cfr. SSTS de 4-1-99 y de 30-6-2000, nº 1171/2000 ) que en ningún caso podía ser fundamento de la atenuante invocada el mero hecho, como se pretende, de que el condenado asumiera a raíz de los hechos que había sido el autor de los hechos, lo que era notorio. Y, también, hemos indicado (Cfr. STS de 16-6-2004, nº 784/2004 ) que el núm. 6º del art. 21 prevé la aplicación de una circunstancia atenuante cuando se produce algún hecho que no encaja en ninguna de las previstas en los cinco números anteriores y, no obstante, merece una atenuación por obedecer al mismo o semejante fundamento. El fundamento de la circunstancia atenuante 4ª art. 21 y art. 21.6 se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm. 6º."

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-9-2009 manifiesta: "Respecto de la reivindicada apreciación de la atenuante de confesión, conviene tener presente que, por más elasticidad conceptual que quiera atribuirse a aquella atenuante (art. 21.4 CP ), es evidente que la simple confesión de un hecho delictivo, apreciado en su flagrancia por las fuerzas policiales que efectúan el seguimiento del sospechoso, y procedente de quien acaba de ser sorprendido en el momento de la ofensa al bien jurídico, no justifica, por sí solo, ningún tratamiento privilegiado ( STS 73/2009, 29 de enero ). Además, no existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Es cierto que ambas afirmaciones se sitúan en el ámbito de la aplicación general y deben ponerse en relación con las circunstancias de cada caso concreto, no cerrando de forma artificial la puerta a la aplicación de una atenuante por analogía cuando, pese a no concurrir todos los requisitos que el CP asocia a una circunstancia de atenuación, sin embargo, el fundamento de la atenuante y las razones de política criminal que justifican su vigencia, se mantienen".

Pues bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia citada, en el presente caso no se aprecia que las confesiones de los citados recurrentes, efectuadas después de conocer que el procedimiento se dirigía contra ellos, hubieran supuesto una facilitación o impulso para la investigación ya que cuando las confesiones tuvieron lugar ya se habían realizado investigaciones policiales y se habían obtenido datos objetivos indicativos de la participación de todos ellos en los hechos de autos y la intervención de los recurrentes en la entrada y registro de su domicilio a la que expresamente se refieren en sus escritos de interposición del recurso, ninguna relevancia tuvo en orden al facilitamiento de la investigación, por el contrario consta que los citados recurrentes hicieron caso omiso al llamamiento de los agentes intervinientes, quienes dada la conducta de los recurrentes montaron un dispositvo de vigilancia de su domicilio y solicitaron el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro del domicilio, en virtud del cual se practicó posteriormente la citasda diligencia, sin que conste en el acta de la misma levantada por el fedatario juduicial actuación alguna de los recurrentes relevante para la investigación de los hechos, por todo lo cual no cabe apreciar la atenuante analógica de confesión solicitada.

Así mismo estos recurrentes manifiestan su disconformidad con la determinación de la pena por considerar que al concurrir dos atenuantes, la prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 CP apreciada en la sentencia y la prevista en el artículo 21.6ª en relación con el 21.4ª CP cuya apreciación se pretende en el recurso, y no concurriendo ninguna agravante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 CP procede la rebaja de la pena en uno o dos grados.

Como se acaba de manifestar no cabe apreciar la atenuante analógica de confesión y, consecuentemente, en el presente caso no concurren dos circunstancias atenuantes. Ahora bien, en la sentencia recurrida el Juez a quo ha apreciado respecto de todos los acusados y de todos los delitos la atenuante prevista en el artículo 21.1 del CP en relación con el artículo 20.2 CP , que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 CP determina que el Juez o Tribunal imponga la pena inferior en uno o dos grados, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 CP . Pese a los hechos declarados probados y a los razonamientos tenidos en cuenta para apreciar esta atenuante por el Juzgador, quien en el fundamento de derecho tercero de la sentencia y en relación con los tres acusados manifiesta que dada la adicción y el consumo repetido de cocaína que ponen en evidencia los informes médicos periciales los cuales apuntan a que pudiera estimarse la existencia de una ligera afectación-disminución de sus capacidades volitivas para los hechos encaminados a la obtención de las sustancias tóxicas a las cuales presentaban adicción, el Juzgador apreció la concurrencia respecto de todos los acusados y de todos los delitos de la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del CP y dicho pronunciamiento no ha sido recurrido por el Ministerio Fiscal, por lo que en orden a la determinación de las penas resulta de obligada aplicación lo dispuesto en el artículo 68 CP , precepto este que no fue tenido en cuenta por el Juzgador, y que aunque no haya sido expresamente alegado por los recurrentes para fundamentar la impugnación del pronunciamiento relativo a la determinación de las penas impuestas resulta ineludible su aplicación, la cual ha de afectar también al recurrente Bruno a quien también se le apreció la citada eximente incompleta. Como se ha dicho el artículo 68 CP establece que el Juez o Tribunal imponga la pena inferior en uno o dos grados, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 CP . Pues bien, en el presente caso teniendo en cuenta que el motivo por el que se aprecia la atenuante es por la ligera afectación de sus capacidades volitivas para los hechos encaminados a la obtención de las sustancias tóxicas a las cuales presentaban adicción, circunstancia esta que es propia de una atenuante simple, solo procede rebajar la pena en un grado que resulta preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 CP y, dentro del grado inferior en atención a la gravedad de los hechos y al menor grado de afectación de las capacidades volitivas, procede imponer por el delito de robo con violencia con uso de armas la pena de dos años y seis meses y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de ocho meses de prisión, y las accesorias legales.

En consecuencia y por lo expuesto procede estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos y revocar la sentencia recurrida única y exclusivamente en el pronunciamiento relativo a la determinación de las penas e imponer por el delito de robo con violencia con uso de armas la pena de dos años y seis meses, pronunciamiento éste que también afecta al recurrente D. Bruno , y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de ocho meses de prisión con las accesorias legales

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos interpuestos por las representaciones procesales de D. Bruno , de D. Fulgencio y de D. Eleuterio contra la Sentencia de fecha 15-6-2010 dictada en el procedimiento abreviado 222/10, del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Bilbao , revocamos la sentencia recurrida unica y exclusivamente en los pronunciamientos relativos a la determinación de las penas, condenamos a D. Bruno , a D. Fulgencio y a de D. Eleuterio por el delito de robo con violencia con uso de armas a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para cada uno de ellos, y condenamos a D. Fulgencio y a de D. Eleuterio por el delito de tenencia ilícita de armas las penas de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para cada uno de ellos , y confirmamos la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos. Se declaran de oficio las constas causadas en la apelación

La presente sentencia es firme.

Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.