Sentencia Penal Nº 893/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 233/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 233/13-F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 407/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANOLLERS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 08 de octubre de 2013

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 233/13, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentenciadictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Granollers en el Procedimiento Abreviado nº 407/11, seguido por un delito de apropiación indebida y otro de alzamiento de bienes frente a Ángel Daniel , siendo parte apelante el mismo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Font Ausió, parte apelada el Ministerio Fiscal y la mercantil Sénic Gestió Inmobiliaris S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Entrena Lloret y defendida por la Letrada Sra. Galdós y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Granollers en fecha 23 de mayo de 2013 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Ángel Daniel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y medio de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales con inclusión de las causadas por la acusación particular. Debo absolver y absuelvo al acusado Ángel Daniel , del delito de alzamiento de bienes, ya definido, que fue objeto de acusación. No procede efectuar pronunciamiento alguno respecto a la acción civil acumulada'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 7 de agosto de 2013 se celebró vista para la deliberación y fallo para el día 7 de octubre de 2013, verificado lo cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada, a excepción del sexto párrafo de los hechos probados que inicia con la frase 'Tras emitir Sénic Gestió Inmobiliaria S.L. las tres primeras facturas...' suprimiéndose del mismo la siguiente frase

'movido por el ánimo de obtener un lucro personal al margen del correspondiente a sus participaciones en la sociedad Sénic Gestió Inmobiliaria S.L.'

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante en este asunto viene absuelto del delito de alzamiento de bienes y condenado por un delito continuado de apropiación indebida, único extremo al que se ciñe la apelación; su recurso se basa en el error en la valoración de la prueba al considerar que los hechos declarados probados son una simple cuestión civil; subsidiariamente viene a alegar que a lo sumo serían constitutivos de un único delito de apropiación indebida, no continuado, luego estarían prescritos. Por todo ello interesa su absolución. Por su parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por la mercantil Sénic Gestió Inmobiliaria S.L., interesaron la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, a la Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por la Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium ' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la

cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). Lo cierto es que en este asunto no se reforma a peor. El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

TERCERO.-Viene el apelante condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida. Y entendemos que una correcta valoración de la prueba realizada debe llevarnos a su libre absolución. En efecto, el delito imputado en la querella vendría a referir como Ángel Daniel que, en virtud del contrato firmado el 3 de julio de 2003 asumió la gestión en exclusiva de los pisos y plazas de parking que la mercantil Nollex S.A. estaba construyendo en la confluencia de las calles Homs y Llorens Artigas de la localidad de Caldes de Montbui y luego cedió en su totalidad esos derechos a la mercantil Sénic Gestió Inmobiliaris S.L. constituida con la Sra. Ángela , procedió no obstante ello a apropiarse del importe de 16 facturas emitidas durante los años 2004 a 2006 por la entidad Rocamora Gestio Inmobiliaria frente a Nollex sin entregar dicha cantidad a la mercantil Sénic como se había pactado.

Este conflicto, así planteado por la propia querellante en cuanto al delito de apropiación indebida, puesto que la absolución por el de alzamiento de bienes objeto igualmente de querella no ha sido recurrido y por tanto deviene intocable, está indudablemente marcado por el contrato civil firmado entre Ángel Daniel y Ángela el día 03 de julio de 2003 (doc. 3 de la querella folios 39 a 41) por el cual el primero cede a la mercantil Sénic Gestió Inmobiliaris S.L. (constituida entre ambas partes contratantes) la totalidad de los derechos de gestión otorgados (exclusiva de venta), en el contrato suscrito en esa misma fecha entre Ángel Daniel y Nollex S.A. Pactándose igualmente en la cláusula segunda que 'todos los ingresos serán para la entidad. De igual forma se repercutirán todos los gastos derivados de dicha operación'. Del propio tenor literal de la cláusula en cuestión se desprende la necesidad de realizar una previa liquidación de gastos derivados de la operación de venta en exclusiva previamente a la entrega a Sénic Gestió de los ingresos derivados de la misma. Así lo asumía la propia mercantil en su burofax de fecha 14/09/2006 (doc. 39 de la querella folio 91) en contestación al remitido por el imputado en fecha 07/03/2005 esperando la anunciada liquidación de ingresos y gastos avalada por el oportuno soporte documental. Así lo asumió igualmente al plantear inicialmente un juicio civil, el Ordinario nº 488/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Granollers, a fin de obtener el dinero de la oportuna liquidación. La sentencia que pone fin a este juicio, dictada por el referido Juzgado en fecha 21/02/2008 (doc. 50 de la querella folios 115 a 120) no niega la exigencia de una previa liquidación de gastos, simplemente no considera acreditado que la cantidad que el entonces demandado reconviniente aseguraba eran gastos derivados de la exclusiva de venta, lo fueran realmente de la promoción de viviendas sita en la confluencia de las calles Homs y Llorens Artigas de la localidad de Caldes de Montbui y no de otras ventas llevadas a cabo por Ángel Daniel . Pero en definitiva, y para lo que aquí interesa, no se negaba la necesidad de previa liquidación expresada en el contrato firmado entre las partes.

En estos supuestos tiene declarada la jurisprudencia, entre otras en la STS 1.188/2005, de 24 de octubre , que en el caso de complejas relaciones jurídicas, duraderas en el tiempo, y con confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil , en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes' -con cita de las STS de 30 de mayo de 1990 , 21 de julio de 2000 y 20 de octubre de 2002 -. Esta jurisprudencia se reitera en la STS 142/2007, de 12 de febrero , que expresamente dispone que 'la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida , la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252. Es el clásico ejemplo «de gabinete» el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto. En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria' -con cita de las STS 173/2000, de 12 de febrero , 1.566/2001 de 4 de septiembre , 2.163/2002 de 27 de diciembre , 930/2003 de 27 de junio y 1.456/2004 de 9 de diciembre -.' La doctrina expuesta aplicada al caso concreto debe conllevar la libre absolución de Ángel Daniel por el delito de apropiación indebida por el que venía condenado,

no debiendo criminalizarse lo que es un asunto civil ya resuelto por dicha jurisdicción en la actualidad en vía de ejecución, sin que sea dable el traslado a esta jurisdicción penal informada por los principios de intervención mínima y subsidiariedad y reservada para los más groseros ataques a los bienes jurídicos en conflicto. La estimación de este primer motivo de recurso hace inútil la resolución de los restantes.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Gutiérrez, en nombre y representación de Ángel Daniel , contra la sentencia dictada a 23 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granollers en el Procedimiento Abreviado núm. 407/11 debemos revocar la misma absolviendo a Ángel Daniel del delito continuado de apropiación indebida por el que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables, confirmando en lo demás la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.