Sentencia Penal Nº 893/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 84/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO DE APELACION Nº 84/19

JUICIO DELITO LEVE 4/19

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 DE DIRECCION000

SENTENCIA Nº 893/2019

En la Ciudad de Barcelona a 29 de Octubre de 2019

VISTA, en grado de apelación, por D.Manuel ALVAREZ RIVERO Magistrado de esta Sección Vigesima de la Audiencia Provincial de Barcelona de forma unipersonal al amparo de lo dispuesto 82.2.2º de la LOPJ, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000, seguida por delito leve de injurias, contra D. Jose Pedro y Dña Sandra los cuales penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña Sandra contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Junio de 2019, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Absolc en Jose Pedro del delicte d' injuries contra na Sandra. Absolc na Sandra del delicte d' injuries contra n' Jose Pedro. Finalment, no imposo les costes processals a cap de les dues parts'.

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia se interpuso por Dña Sandra recurso de apelación mediante escrito de 5 de Julio de 2019, que fue admitido, siguiéndose los trámites legales con el resultado que obra en autos.

SE ACEPTA el relato de la Sentencia apelada que se expresa en los siguientes términos:

'Que, pel fa a l'estricte objecte d'aquest procediment de judici lleu, es declara provat que:1º. Que la Sra. Sandra i el Sr. Jose Pedro van mantenir una relació sentimental de parella estable fins a principis de l'any 2017; i de l'esmentada unió va néixer una filla, nascuda el NUM000 de 2016. La sentència de 6 de març de 2018, del Jutjat d'Instrucció núm. 4 de DIRECCION001, va homologar un conveni de mutu acord i pla de parentalitat, on es va pactar una guarda compartida de la filla esmentada, amb setmanes alternes amb cada un dels progenitors.2º. El dia 13 de gener de 2019, el Sr. Jose Pedro va anar a recollir la seva filla al domicili de la Sra. Sandra, i com en unes altres ocasions es va establir una discussió entre els dos progenitors; sense que hagi acreditar els terminis d'aquesta discussió; constant que el Sr. Jose Pedro, tal com li corresponia per l'esmentada sentència, s' en va endur la seva filla en cotxe, per traslladar-se al seu domicili.3º. Quan el Sr. Jose Pedro, sobre les 21 hores de l'esmentat dia, va veure que la seva filla tenia una mena d'èczema a la boca va trucar a la Sra. Sandra, per tal d'assabentar-se que li passava; sense que inicialment contestés la Sra. Sandra.4º. A continuació, al cap d'uns instants, la Sra. Sandra va decidir trucar al Sr. Jose Pedro i va decidir enregistrar la conversa, que va durar 02'27 minuts, constant la transcripció literal de la conversa per escrit aportat pel lletrat de la Sra. Sandra a l'acte del judici.A l'esmentada conversa, al principi de la conversa la Sra. Sandra recrimina el Sr. Jose Pedro per no preguntar mai per la seva filla i li va dir, desprès que aquest li preguntés per el que li passava a la boca a la filla: '... Como nunca preguntas por mi hija por lo que le pasa o le deja de pasar pues es lo que tiene'.Més tard, el Sr. Jose Pedro diu a la Sra. Sandra: 'No pregunto por mi hija por no escuchar'i aquesta diu: 'No es mi problema, ¿Me escuchas?. I el Sr. Jose Pedro profereix: 'tu voz de repelente asquerosa' i la Sra. Sandra contesta. 'Ah si...'La Sra. Sandra le diu al Sr Jose Pedro, en varios moments de la conversa: 'vas borracho perdido' i també la Sra. Sandra diu: ''eh si, ¿la quieres mucho a mi hija conduciendo borracho' i el Sr. Jose Pedro va contestar: ''No, quien te quiero es a ti, que estas deseando deshacerte de tu hija para irte por ahí a follar, eso es, eso es lo bonito'.5º. Desprès de finalitzar l'anterior conversa, la Sra. Sandra torna a trucar al Sr. Jose Pedro i també enregistra la trucada, que va tenir una durada de 4 minuts i 33 segons. A continuació s'esmenten les expressions significatives. El Sr. Jose Pedro contesta: '¿qué quieres?' i la Sra. Sandra inicia nova conversa tot dient: 'que tengas educación, que estoy hablando y vas con mi hija en el coche'. La Sra. Sandra més tard diu: ' Que voy a llamar a la policia porque tú no puedes ir con mi hija en el coche así, ¿me escuchas?, no puedes ir con mi hija borracho en el coche, y estas insultándome delante de mi hija y faltándome al respeto delante de mi hija..'.El Sr. Jose Pedro diu: ' En qué momento te he insultado?I la Sra. Sandra diu. ' Y que sea la última vez que me faltes al respeto delante de mi hija y menos delante de mi hija, ¿me escuchas? Ni delante ni detrás, però menos delante ¿vale?, es mi hija y educación y respeto, ¿me escuchas?, que vas conduciendo borracho, ¿vale?, con esas palabras que me dices'...El Sr. Jose Pedro contesta: ' vuelve, vuelve otra vez a decir esto de borracho'.La Sra. Sandra repeteix que 'vas borracho'en varies ocasions més. El Sr. Jose Pedro diu: ' Te voy a meter una de demandas que te vas a cagar'i la Sra. Sandra contesta: ' Pues métela, borracho, es que vas borracho, en el coche con mi hija', i també: ' que te he visto que ibas dando bandazos con el coche'. El Sr. Jose Pedro va dir: 'dice la niña: la mama va cada dia con la ropa más pequeña, no sé que le pasa, no sé que quiere mi hija, pero bueno' . Més tard la Sra. Sandra diu: 'échale huevos y dímelo' i 'Valiente que eres un Valiente, dímelo' , i més tard la Sra. Sandra diu: 'me estas llamando puta delante de mi hija, que no la quiero delante de mi hija' i el Sr Jose Pedro contesta: ''que pesada que eres, oye que no te, chica que no te tengo que escuchar'. I la Sra. Sandra diu en dos ocasions: 'Eres un cobarde'.

Fundamentos

PRIMERO.-Entrando en el fondo del recurso debe decirse lo siguiente: El actual articulo 792 (2) de la LECrimen en su redacción dada por Ley 41/15 de 5 de Octubre dispone expresamente 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausadoque resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. No obstante la sentencia absolutoria o condenatoriapodrá ser anulada....'.

Por su parte el articulo 790 (2) dispone en su párrafo tercero 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoriao el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadasque pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Sólo alcanza a 'supuestos absolutamente excepcionales' y no alcanza a cuestiones que se mueven en el ámbito de la 'discrepancia valorativa'. Estos casos de 'error patente' en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando 'se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. El Tribunal Supremo ha expresado que no es posible aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicciónpara el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Este Tribunal ya ha dicho en resoluciones anteriores que una interpretación del artículo 790.2 de la Lecrim acorde con los principios de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia exige valorar sus exigencias en los siguientes términos:

'la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica' debe ser interpretada como laausencia o falta de cualquier enlace o conexión lógicaentre la valoración de un hecho y la consecuencia que de dicha valoración se obtiene debiendo resultar dicha desconexión lógica, evidente y esencial a los efectos de la conclusión absolutoria. Se trata pues de un supuesto de error palmario de razonamiento.

'el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia' debe entenderse cuando la desconexión lógica lo es entre la consecuencia obtenida del hecho erróneamente valorado y las reglas comunes derivadas de la experiencia vital social o las conclusiones empíricas aceptadas comúnmente sobre el entorno que nos rodea.

'la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas' no es sino la inserción como motivo de nulidad de la omisión de cumplimiento de la obligación de motivación de las resoluciones judiciales como vértice del principio de tutela judicial efectiva.

A la vista de todo lo anterior ya hemos dicho que no tienen cabida en el artículo 790.2 de la LECrim las meras discrepancias valorativas en orden a la motivación de la resolución cuya nulidad se pretende. No se trata pues de mutar o cambiar el criterio del juez a quo por otro diferente aunque este último sea razonable o correcto en términos jurídicos.No puede efectuarse pues un análisis comparativo de valoraciones para determinar cuál sería la valoración técnicamente más correcta y menos aun más satisfactoria para pretensiones individuales. El análisis debe efectuarse única y exclusivamente desde el punto de vista de la resolución cuestionada y si esta responde o no a los parámetros de racionalidad ya examinados. Por último, obvio es que el error que se predica ha de ser respecto a una valoración probatoria determinante del fallo absolutorio pues no basta acreditar la errónea valoración de una prueba si existen otras cuya valoración conjunta ofrece el mismo resultado absolutorio o lo que es lo mismo, si suprimimos mentalmente la prueba errónea el resultado no sería modificable.

Examinada la sentencia cuya nulidad se pretende en el presente recurso vemos que esta no adolece de ninguna de las deficiencias a que se refiere el artículo 790.2 de la Lecrim .

En primer lugar, como ya hemos anticipado en el motivo anterior, debemos señalar que nos encontramos ante una sentencia motivada.

En atención a ello este Tribunal no va a efectuar inútiles repeticiones argumentales, efectuando un simple control de racionalidad de la argumentación. Insistimos que en el ámbito de las sentencias absolutorias ni siquiera resultaría determinante un criterio diferente de valoración efectuado por este Tribunal salvo que implique desnaturalizar completamente el razonamiento de la sentencia de instancia. Es decir no se trata de hacer prevalecer una valoración de un órgano superior sobre la valoración inicial en la instancia sino de verificar que la llevada a cabo por el órgano de enjuiciamiento no resulta inasumible por irracional o lo que es lo mismo verificar la existencia de un error grosero o palmario de valoración por parte de la juez a quo con independencia del criterio interpretativo que pueda tener este tribunal.

Así, el juez a quo analiza tanto las declaraciones de ambos denunciantes/denunciados y las comunicaciones del dia 13 de Enero de 2019, llegando a la conclusión que no resulta posible el dictado de una sentencia condenatoria puesto que las referidas comunicaciones carecen de la necesaria tipicidad a los efectos del delito de injurias por faltar el elemento subjetivo del injusto típico en cuanto al ánimo de injuriar ya que se trata de un intercambio de reproches y descalificaciones en el curso de desavenencias con la hija en común y otras cuestiones.

Si analizamos el recurso interpuesto observamos que este se centra en una interpretación subjetiva e interesada de la prueba practicada pero en sentido incriminatorio para el Sr Jose Pedro incidiendo la recurrente en cual es el sentido 'correcto' que debe darse a las citadas expresiones desde la óptica del delito de injurias. Destaca la recurrente la especial objetividad de las expresiones ''tu voz de repelente asquerosa' ''No, quien te quiero es a ti, que estas deseando deshacerte de tu hija para irte por ahí a follar, eso es, eso es lo bonito '

Pues bien, ya hemos dicho en la fundamentación jurídica precedente que esa no es la perspectiva desde la que debe abordarse un fallo absolutorio pues dicho análisis debe hacerse desde la óptica de la resolución cuestionada.

Insistimos en que incluso una valoración subjetiva parcial de prueba por parte de la recurrente por muy razonable que resulte no puede sustituir a la valoración de la juez a quo ni esa es la finalidad de la LEcrim a la hora de vincular los graves defectos valorativos a la nulidad de la resolución. Y en este sentido se considera que efectivamente el juez a quo realiza un razonamiento jurídicamente correcto en cuanto a la falta de los necesarios requisitos de tipicidad en relación con el delito de injurias.

Olvida la recurrente que según las propias conversaciones en las que se basa su pretensión en la alzada ella se dirigió en diversas ocasiones al Sr Jose Pedro con expresiones tales como 'borracho' que repite en varias ocasiones y 'cobarde' que repite hasta en dos. Pero es más, conocedora de la constancia de la grabación manifiesta 'échale huevos y dímelo' i 'Valiente que eres un Valiente, dímelo' y 'me estas llamando puta delante de mi hija, que no la quiero delante de mi hija' (sin que conste que el denunciado profiriera explícitamente la citada expresión), con un claro propósito de incitar al Sr Jose Pedro a proferirle una expresión en tales términos o similares de la que quedara constancia.

Es evidente que las expresiones proferidas por ambos y en particular por el sr Jose Pedro con ser censurables no pueden ser descontextualizadas respecto a la forma y el contenido del resto de las conversaciones, pero en todo caso, tratándose el delito de injurias de un ataque contra el honor no puede pretender la protección del derecho penal quien se muestra participe activo en este tipo de conductas descalificando también a su interlocutor independientemente de la contundencia explicita de las expresiones proferidas por cada uno y desde luego tampoco puede invocar dicha protección penal quien de forma más o menos forzada trata de arrancar a su interlocutor expresiones que con posterioridad podrá utilizar a su conveniencia pareciendo olvidar las también proferidas por uno mismo.

En resumen, la recurrente tiene legítimo derecho a discrepar de la resolución y ofrecer una valoración alternativa acorde con sus intereses pero ello no convierte la resolución recurrida en ilógica o irracional.

En cuanto a la pretendida infracción del artículo 173.4 del Cpenal con independencia del relato de hechos probados, aséptico en la valoración, la corrección jurídica de la absolución por valoración probatoria excluye la posibilidad de aplicación del citado precepto toda vez que la sentencia descarta la concurrencia de todos los elementos del tipo por las razones expuestas en cuanto a la falta del elemento subjetivo.

SEGUNDO.Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAREL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dña Sandra, contra la Sentencia de fecha 28 de Junio de 2019, dictada por el Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de DIRECCION000, en el Juicio por delito leve 4/19 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAR DICHA RESOLUCIÓN EN TODOS SUS EXTREMOS.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, que pronuncio mando y firmo en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Magistrado que la dictó, celebrando audiencia pública. Doy fe.