Sentencia Penal Nº 893/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1942/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051540
N.I.G.: 28.080.41.1-2011/0501563
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1942/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 338/2017
Apelante: D./Dña. Arturo y D./Dña. Rita
Procurador D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
Letrado D./Dña. PEDRO LUIS CAMPOS BARQUILLA
Apelado: D./Dña. Bernardino , D./Dña. Calixto y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ y Procurador D./Dña. VICTOR ENRIQUE
MARDOMINGO HERRERO
Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER RAMON SIERRA y Letrado D./Dña. ESTHER ARABAOLAZA PONCELA
Ilmos. Sres.
Don Valentín Javier Sanz Altozano (Ponente)
Doña María de los Ángeles Montalvá
Doña Gemma Gallego Sánchez
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 893/2019
En Madrid, a 11 de diciembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de julio de 2019 y en el juicio antes reseñado, la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- 'Primero.- Se declara probado que el acusado Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, era desde el 15 de abril del año 2.008 y hasta la fecha, el administrador único de la sociedad 'HOTEL RURAL CORTIJO DE SAN PEDRO, S.L.', actualmente sin actividad, siendo la anterior administradora María Milagros .

Por Acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la sociedad de fecha 15 de abril de 2.008 se acordó apoderar, mediante otorgamiento de poder notarial, que se verificó en fecha 26 de junio de 2.008, al también acusado Bernardino , también mayor de edad y sin antecedentes penales, socio de la sociedad 'HOTEL RURAL CORTIJO DE SAN PEDRO, S.L.' desde el año 2.006, a fin de realizar gestiones para la venta de la finca situada en Villahermosa (Ciudad Real), con número registral NUM002 , con la finalidad de obtener metálico para el pago de las deudas que la mercantil tenía pendientes. La venta se hizo efectiva, tras varias negociaciones que se iniciaron aproximadamente un año antes a la fecha de la venta, por un precio de 600.000 euros mediante contrato celebrado en escritura pública el día 27 de octubre de 2.009 en la localidad de Las Rozas, vendiéndose a la entidad mercantil 'Viajes, Ocio y Naturaleza Ibérica, S.L.', cuyo legal representante era Patrick Alain Fasolo.

El pago de la venta fue satisfecho de la siguiente manera: 15.000 euros se abonaron previamente al otorgamiento de la escritura pública mediante trasferencia bancaria. La cantidad de 125.775,34 euros fue abonada en el acto de la venta mediante dos cheques bancarios. La cantidad de 18.318,63 euros quedó aplazada hasta el 23 de noviembre de 2.009, sin establecerse condición resolutoria explícita. El resto, la cantidad de 440.926,03, se corresponde con los dos préstamos hipotecarios con la entidad BBVA, en los que se subrogó la parte compradora. En el momento de la venta la finca estaba gravada con una anotación de embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 1.381,21 euros que se reflejó en la escritura de compraventa. No se pactó forma de pago del I.V.A Parte del precio obtenido, en cuantía que no ha quedado determinada, se destinó a satisfacer diversas deudas de la sociedad.

Previamente, con fecha 30 de julio de 2.004 la mercantil HOTEL RURAL CORTIJO DE SAN PEDRO, S.L. había suscrito un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 150.000 euros con la entidad La Caixa, que Arturo y su esposa Rita , suscribieron en calidad de hipotecantes no deudores, hipotecando la finca propiedad de estos últimos sita en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , de la localidad de Madrid.

La deudora HOTEL RURAL CORTIJO SAN PEDRO, S.L. fue realizando inicialmente los pagos del préstamo hipotecario hasta que en un momento dado dejó de pagar, por lo que, ante los requerimientos de la entidad LA CAIXA, Arturo y su esposa procedieron a amortizar anticipadamente la deuda, abonando a la entidad bancaria la cantidad de 117.929,99 euros.

Seguidamente Arturo y Rita procedieron a interponer demanda de reclamación de cantidad frente a la deudora HOTEL RURAL CORTIJO SAN PEDRO, S.L., ante los Juzgados de Primera Instancia de Villanueva de los Infantes por el montante de 117.929,99 euros.

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villanueva de los Infantes, se incoó procedimiento Ordinario nº 326/09, dictándose en fecha 4 de septiembre de 2.009 Auto por el que se admitió a trámite la demanda, incoándose procedimiento de Medidas cautelares Previas con el número 356/09 en base a la solicitud de embargo preventivo solicitada por Otrosí de la demanda que dio lugar al pleito principal. En la misma fecha de 4 de septiembre de 2.009 se dictaron providencias de notificación y emplazamiento en ambos procedimientos, el ordinario y las medidas cautelares, que fueron notificadas mediante exhorto al administrador de la entidad deudora, el acusado Calixto . El mismo día 4 de septiembre de 2.009 se dictó providencia por la que se convocaba a las partes a la vista de las medidas cautelares para el día 7 de octubre de 2.009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villanueva de los Infantes, providencia que fue notificada por exhorto a Calixto el día 25 de septiembre de 2.009. El mismo día 25 de septiembre de 2.009 el acusado Calixto remitió escrito al juzgado por el que solicitaba la suspensión de la comparecencia del procedimiento para la adopción de la medida cautelar al coincidir con un interrogatorio señalado ante un Juzgado de Primera Instancia de Madrid.

Con fecha 28 de septiembre de 2.009 se dictó providencia por el Juzgado de Villanueva de los Infantes por la que se acordaba fecha de la nueva vista para las medidas cautelares, fijándose para el 4 de noviembre de 2.009, notificándose por exhorto al administrador de la mercantil Calixto , a través de su entonces esposa Felisa .

En fecha 4 de noviembre de 2.009 se dictó Auto de medidas cautelares por el que se acordaba la medida de embargo preventivo de la finca nº NUM002 del registro de la Propiedad de Villanueva de los Infantes. El Auto de embargo no pudo ser inscrito en el Registro de la Propiedad de Villanueva de los Infantes al haber sido vendida la finca.

En el procedimiento de Juicio Ordinario nº 326/2009 seguido frente al HOTEL RURAL CORTIJO SAN PEDRO, S.L.

se dictó Sentencia en fecha 15 de marzo de 2.010 que estimaba íntegramente la demanda y condenaba al pago de la cantidad de 117.929,99 más el pago de las costas, que fueron tasadas en la cantidad de 15.770,83 euros.

El acusado Bernardino , en su calidad de socio, tenía conocimiento de las deudas vencidas de la mercantil HOTEL RURAL CORTIJO SAN PEDRO, S.L., para con terceros, pero no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento de la existencia del procedimiento judicial ni de la pieza de medidas cautelares de embargo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Villanueva de los Infantes.' FALLO.- 'Que debo absolver y absuelvo a Calixto y a Bernardino , en relación al delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º del Código Penal (redacción anterior a la LO 1/2015) de que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas procesales de oficio.

Procede dejar sin efecto las medidas cautelares personales y reales acordadas en esta causa.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de Arturo y de Rita , interpuso recurso de apelación contra la misma del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las representaciones procesales de los acusados, que lo evacuaron en el sentido de interesar la desestimación del recurso.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo, designándose ponente al Ilmo. Sr. Don Valentín Javier Sanz Altozano, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se fundamenta en un supuesto error en la apreciación de la prueba, razón por la que finalmente solicita la revocación de la sentencia recurrida a fin de que 'en su lugar, dicte otra por la que se condene a los acusados Bernardino y Calixto por un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1-2º y 4 del Código Penal, imponiendo a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión...'.

Nuestro Tribunal Constitucional, en numerosas sentencias viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2006, la doctrina constitucional iniciada en la sentencia 167/2002, y reiterada en numerosas sentencias posteriores, establece que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción en el derecho a un proceso con todas las garantías - artículo 24.2 CE- impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas para la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultaría necesaria la celebración de una vista en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

Tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, restricción que afecta a la revisión fáctica de los hechos declarados y tenidos por probados, siendo únicamente posible el proceder a su revisión jurídica, es decir, siempre y cuando se mantenga la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.

Dicha doctrina ha tomado forma en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que establece que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia absolutoria o condenatoria podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

En el supuesto de autos no se ha interesado la declaración de nulidad de la resolución recurrida, sino su revocación y la condena de los acusados en los términos que se plasman en el suplico, sin que éste Tribunal pueda realizar tal pronunciamiento de oficio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que: 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

2. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Por lo expuesto, este Tribunal no puede entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, ni realizar otro pronunciamiento que no sea el desestimatorio del recurso interpuesto, al no haberse instado la nulidad de la sentencia, sino que se fallara condenando al acusado que ha sido absuelto, posibilidad expresamente vedada por la ley.



SEGUNDO.- No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arturo y de Rita contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2019 en el Procedimiento Abreviado 338/17 del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de las sentencias firmes, o en el artículo siguiente para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.