Sentencia Penal Nº 894/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1017/2007 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00894/2008

ROLLO DE APELACION Nº 1017/07

JUZGADO PENAL Nº 26 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 69/07

DPA 1786/05 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE MADRID

SENTENCIA Nº 894/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

DÑA. MARIA TARDON OLMOS (PRESIDENTA)

DÑA. PILAR RASILLO LOPEZ

DÑA. PILAR GONZALEZ RIVERO (PONENTE)

En Madrid, a 31 de julio de 2008

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 69/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid y seguido por un delito de lesiones siendo partes en esta alzada como apelante Cesar representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Eugenia Carmona Alonso y defendido por el Letrada Dª Maria Teresa Martínez García y Ana María representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Mª José Millán Valero y defendida por la Letrada Dª María Teresa Martínez García y como apelados Gabriela representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Marta Martínez Tripiana y defendida por el Letrado D. Alfonso Abril Casal y Ministerio Fiscal y siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña PILAR GONZALEZ RIVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 25 de mayo de 2007 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Sobre las 16, 30 horas del día 30 de abril de 2005,encontrándose Mª Gabriela paseando por la C/ Montera de Madrid se acercó a ella Ana María , mayor de edad y sin antecedentes penales y le escupió iniciándose una discusión ente ambas al se la primera la anterior pareja y la segunda la actual pareja del también acusado Cesar , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por el Juzgado Penal nº 7 de Madrid en sentencia firme de fecha 29 de noviembre de 2002 por delito de violencia habitual sobre convivientes.

En ese momento el acusado le propinó a Gabriela tuvo lesiones consistentes en contusiones en cara, pecho y miembro superior izquierdo, erosiones en antebrazo y labio superior y dolor vertical, lesiones que requirieron para sanar de inmovilización con collarín y tratamiento farmacológico, tardado en curar siete días todos los cuales estuvo impedida para su ocupaciones habituales.

Cuando ocurrieron estos hechos el acusado tenia vigente una prohibición de comunicación y aproximación a su ex pareja impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en la sentencia antes referida.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Condeno a Cesar como autor de un delito de lesiones, ya definidas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de VEINTIOCHO MESES DE PRISION, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación con Gabriela por tiempo de TRES AÑOS y como autor de un delito de quebrantamiento de condena sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de la mitad de las costas de este juicio. Además indemnizará a Gabriela en la cantidad de 420 por la lesiones.

Absuelvo a Ana María de los hechos que dieron lugar ala incoación de este procedimiento contra la misma con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Cesar y Ana María que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, impugnando la apelada Gabriela y el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 30 de junio de 2008.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de 25 de mayo de 2007 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid se alza en apelación la representación procesal de Cesar , alegando, en primer lugar, y respecto del delito de lesiones, error en la valoración de la prueba, así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por otro lado, y también respecto del referido delito de lesiones, alega dicha representación la indebida aplicación del artículo 23 CP, así como la indebida inaplicación del párrafo 2º del artículo 147.1 CP . Por último y, en relación al delito de quebrantamiento de condena, se habría incurrido con la sentencia igualmente en error en la valoración de la prueba.

Entraremos en primer lugar en el análisis de la alegación realizada respecto del presunto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido la sentencia respecto del delito de lesiones y del delito de quebrantamiento de condena.

En el examen del recurso que interpone el acusado, señalaremos que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de, lesiones y de quebrantamiento de condena en las declaraciones de la víctima, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en su testimonio los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado. La Juzgadora entiende corroborado el testimonio de la víctima por los partes médicos y el informe de sanidad que obran en la causa a los Folios 20, 21 y 64, así como por la declaración prestada por el Policía Nacional, quien en el acto del juicio declara que al llegar al lugar de los hechos el acusado estaba golpeando a la perjudicada hasta el punto de que tuvo que intervenir para separarles físicamente, teniendo la perjudicada evidentes signos de violencia.

Por otro lado, y respecto del presunto error en la valoración de la prueba en el delito de quebrantamiento de condena, debemos confirmar la valoración realizada por la Juzgadora en la sentencia, toda vez que, entendemos razonable y lógica la conclusión a la que se llega, pues existiendo el dato objetivo de la sentencia condenatoria, con la prohibición expresa, contenida en ella, el análisis del aspecto subjetivo del mismo es correctamente referido a que, aun habiendo sido el encuentro fortuito, lejos de marcharse del lugar, "la emprende a golpes con su ex pareja teniendo que ser separado por un agente de la policía". Se alega por parte del recurrente, que el incumplimiento no fue voluntario, alegación con la que no podemos sino estar en desacuerdo, pues como correctamente expone la juzgadora de instancia, partiendo de que se hayan encontrado de manera fortuita y que él no haya buscado en un primer momento el quebrantamiento de condena, lo cierto es que una vez que se encontraron fortuitamente, el acusado en lugar de alejarse, decide dirigirse a su expareja y agredirle, actos ambos que en cualquier caso resultan voluntarios.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

TERCERO.- Alega también el recurrente una presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pero dicho alegato debe ser desestimado por los motivos que vamos a exponer a continuación.

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que como hemos expuesto en el motivo anterior, contó, además de con la propia declaración de la víctima, con la declaración del Policía Nacional, así como los partes médicos e informes de sanidad a los que hemos hecho referencia supra.

CUARTO.- Otro de los motivos alegados por el recurrente, se refiere a la indebida aplicación del art. 147.1 del C.P , debiendo haber sido aplicado, en su caso, el párrafo segundo del art. 147 C.P . que recogería el subtipo atenuado De las lesiones cuando éstas fueran de menor gravedad.

Pues bien, no procede entrar en este momento en el fondo de la cuestión, pues la solicitud de aplicación, en su caso, del apartado 2º del mencionado precepto, debía, en su caso, haberse planteado por el recurrente ya en el escrito de defensa o en las conclusiones definitivas para que pudiera ser tratado en esta instancia, no pudiendo sin embargo entrarse en cuestiones nuevas en este momento procesal.

QUINTO.- Alega a continuación el recurrente la indebida aplicación del artículo 23 CP .

Pues bien, respecto de la aplicación del artículo la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre modificó el art. 23 para incluir dentro de su ámbito los supuestos en los que haya cesado ya el matrimonio o la análoga relación de afectividad. Precisamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2.005 , analiza la aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , tras la aludida modificación, señalando que: "La jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador, siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos".

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2004 (147/2004 [RJ 20042427 ]) dictada con posterioridad a la aludida reforma razona sobre tal circunstancia de parentesco, señalando que «en su versión de circunstancia agravante la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previstos y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando solo ese dato y no exigiendo una concurrencia de cariño o afecto porque tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación la agravante, pues si hay afecto, no va a haber ninguna agresión» También se refiere a la insuficiencia del hecho objetivo de parentesco o relación para la concurrencia de la agravante y a la necesidad de considerar la relevancia que la misma ha podido tener en relación a delito cometido; refiriendo tras recordar la aplicación restrictiva de esta agravante recogida en el Pleno General de Sala de 18 de febrero de 1994 que «en definitiva se trata de verificar la existencia de una mayor reprochabilidad que incrementando la culpabilidad justifique una mayor punibilidad, pues en definitiva la pena es la compensación de la culpa y ello es una valoración caso a caso, pues el enjuiciamiento es un dato esencialmente individualizado».

A tenor de la doctrina expuesta, debemos entender que su aplicación no resulta automática, lo que es más coherente con su naturaleza y efectos en el proceso penal. De su estimación o no, deriva un considerable incremento de la pena finalmente a imponer, por lo que la relación de convivencia que mantuvieron el acusado y la víctima del hecho objeto de condena no basta para estimar que en este concreto supuesto resulte justificada la agravación, por guardar esa relación directa, y generar el plus de antijuridicidad que de ello se deriva, lo que debe ser, también, objeto de la oportuna acreditación. En este caso, tal relación ha quedado suficientemente acreditada, pues la agresión tiene como telón de fondo el pago de alimentos sobre los hijos menores de la que fue pareja del acusado y, sobre dichos elementos se sustenta la agravación impuesta, habiendo sido, por tanto, correctamente aplicado el articulo 23 del C.P .

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Cesar y Ana María , contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en el Juicio Oral nº 69/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas del presente recurso.

La presente Sentencia es firme.

Notifíquese ésta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.