Sentencia Penal Nº 894/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 26/2007 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 26/07

Sumario nº 4/06

Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. José María Assalit Vives

D. Enrique Rovira del Canto

Dª. Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de Noviembre del año dos mil nueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 26/07, procedente del Sumario nº 4/06, del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona seguidas por un delito de AGRESION SEXUAL un delito de ROBO CON VIOLENCIA y una FALTA DE LESIONES contra el acusado Domingo , nacido el día 12 de Junio de 1.983 en Palma de Mallorca, hijo de Jesús María y de Victoria, con domicilio en Calle DIRECCION000 n NUM000 piso esc. NUM005 - NUM006 de Palma de Malloraca, con D.N.I. núm. NUM001 , cuya solvencia no consta, carente de antecedentes penales y en libertad provisional bajo fianza por esta causa. Han comparecido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Elena González Estévez, y ejerciendo la acusación particular la letrada Dª Eva Labarta Ferrer en defensa de Emma . En defensa del acusado ha comparecido el letrado D. Juan Alemay Roselló y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Olga Roigé Vilà, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 17 de Noviembre de los corrientes se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas de interrogatorio del acusado, testificales y documental con expresa renuncia de las partes a la práctica de la testifical del MM EE nº NUM002 , así como de la práctica de la pericial médico forense de los Doctores Samuel , Salome y Benita , renunciándose así mismo también por las partes a la práctica de la pericial biológica de los peritos Alejo y Dimas .

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones modificó sus conclusiones provisionales y definitivamente calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 179 y 178 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el acusado la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas e indemnización a Emma en la suma de 18.000 euros, en concepto de daños materiales físicos y morales causados.

TERCERO.- La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 en concurso real con un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242 y de una falta de lesiones del artículo 617.1 todos ellos del Código Penal , interesando para el acusado las siguientes penas: por el delito de agresión sexual la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de robo con intimidación la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones una pena de un mes de multa con cuota diaria de doce euros, con expresa imposición de costas al acusado incluidas las de la acusación particular. Se solicitaba así mismo que se condenara al acusado a indemnizar a Emma en 18.000 euros por los daños y perjuicios causados.

CUARTO.- La defensa del acusado, por su parte, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos.

A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados NO son constitutivos del delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal , por el que se formula acusación, al no poderse reputar acreditado, con la certeza necesaria para poder condenar, que el acusado forzara a Emma a mantener relaciones sexuales completas con él.

Así mismo los hechos No son constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242 el Código Penal , al no haber quedado acreditado que el acusado empleara fuerza o intimidación para apropiarse del bolso de la Sra. Emma .

Tampoco ha quedado acreditado que Domingo lesionara a Emma por lo que los hechos No son constitutivos de la falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal de la que también venía siendo acusado el procesado.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de una falta de hurto en grado de tentativa, prevista y penada en el art. 623.1 del C.P . en relación con los arts 16 y 62 del mismo texto legal, imputable al procesado, por cuanto comete hurto quien con ánimo de lucro tome las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, debiendo considerarse como falta y no como delito ya que según el artículo 623. 1 del C.P ., se reputará falta el hurto cuando el valor de lo sustraído no supere los 400 euros. En el caso de autos no habiéndose acreditado el valor del bolso hurtado no puede presumirse contra reo que el mismo supere los 400 euros.

La apreciación ha de serlo como de TENTATIVA, en base a lo dispuesto en los arts 16 y 62 del CP y Jurisprudencia concordante puesto que el acusado nunca tuvo disposición plena sobre el objeto sustraído al haber sido observado en todo momento por el MM EE NUM003 , quien no le perdió de vista en momento alguno.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

En relación al delito de agresión sexual y a la falta de lesiones imputados al acusado cabe precisar en primer lugar que la tarea de juzgar resulta especialmente compleja cuando en supuestos como el de autos la única prueba existente a cerca de realidad de los hechos consiste en las versiones contradictorias de la supuesta víctima y del acusado. Tal dificultad es aun mayor si cabe, cuando la víctima no ha podido comparecer al acto del juicio oral habiendo de ser valorada su declaración practicada en sede de instrucción como prueba preconstituida y la prueba de descargo procede únicamente de la declaración del acusado.

Antes de entrar en el fondo del asunto procede analizar las alegaciones realizadas por la defensa del acusado en cuanto a la imposibilidad de valoración de la declaración testifical prestada por la Sra. Emma en sede de instrucción. Señala así el letrado defensor que dicha prueba preconstituida no puede valorarse por no tener cabida entre los supuestos que contempla el artículo 730 de la LECrm ya que le falta el requisito material, presupuesto de todos los demás, consistente en la imposibilidad de practicar la misma en el acto del juicio por causas independientes a la voluntad de las partes.

No comparte sin embargo este Tribunal dicha afirmación por cuanto tal y como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de veintisiete de febrero de 2009 número 186/2009, EDJ 2009/19081 la Jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad que permiten la valoración de la prueba preconstituida, la del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral, supuesto este último que encaja en el caso de autos.

Así mismo conforme la jurisprudencia constitucional, por todas STC 12/2001 , dichas pruebas preconstituidas requieren de los siguientes requisitos:

a) Materiales. Traducidos en la imposibilidad de reproducción de tales pruebas en el acto del juicio oral;

b) Subjetivos. Concretados en la necesaria intervención del Juez instructor;

c) Objetivos. Materializados en que en la práctica de la prueba en la fase de instrucción se haya respetado el derecho de defensa del entonces inculpado, y

d) Formales. Plasmados en la introducción de tales pruebas en el acto del juicio oral en condiciones tales que posibiliten, también en dicho acto y en la medida de lo posible, su efectiva contradicción, lo que, por punto general, exigirá la lectura expresa en el plenario del acta donde se encuentra documentada la prueba preconstituida de que se trate, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la LECr .

Por ello, cumpliendo la declaración prestada en sede de instrucción por la Sra. Emma los requisitos jurisprudencialmente exigidos nada obsta para que este Tribunal pueda entrar a valorar la misma. Llegados a este punto cabe preguntarnos si dicha prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado al respecto del delito de agresión sexual que se le imputa. Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo considerar que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que el antiguo principio jurídico "testis unus", "testis nullus", no tiene ya significación jurídica alguna como recuerda la STS de 23 de mayo de 1995 , pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, si bien es necesario que concurran en dichas declaraciones una serie de requisitos cuales son: ausencia de incredulidad subjetiva; Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio; y Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, requisitos que no se dan en el supuesto de autos tal y como a continuación pasaremos a exponer.

En efecto, es preciso remarcar que las declaraciones de la supuesta víctima y el acusado son coincidentes en determinados aspectos tales como la forma y lugar en que se conocieron, la voluntad de ambos de ir solos a la playa y de iniciar allí una serie de juegos de contenido sexual, siendo el punto de desencuentro el consentimiento o no de la Sra. Emma a mantener relaciones sexuales completas.

La Sra. Emma manifiesta que si bien estuvo de acuerdo en que el acusado la besara y acariciara no consintió en tener relaciones sexuales completas con el mismo. Señala así la supuesta víctima que le hizo saber al acusado de forma clara que no quería que la penetrara y que para evitarlo cruzo las piernas con fuerza aunque no consiguió evitarlo porque el acusado tenía más fuerza que ella. Existen sin embargo, en la propia declaración de la denunciante contradicciones por cuanto si bien relata que está segura que el acusado entendió que no quería realizar el acto sexual señala a su vez que según su parecer el chico debía pensar que todo iba bien (o sea que existía consentimiento de su parte) porque mientras la estaba penetrando la intentó besar siendo entonces cuando ella le mordió. Por ello, si tal y como reconoce la propia acusación cuando el acusado es mordido deja a la chica y marcha del lugar, resulta creíble que hasta dicho episodio no supiera el acusado que la realización del acto sexual no era consentida.

Por otro lado alegan las acusaciones que existen datos objetivos que corroboran la versión de la víctima en cuanto a la falta de consentimiento, señalando como tales las declaraciones de los policías actuantes que presenciaron la escena final de los hechos y el informe forense donde constan las lesiones sufridas por la denunciante. Discrepa sin embargo este Tribunal en cuanto a que tales datos corroboren la versión de la denunciante por cuanto los mismos son cuanto menos confusos.

Así respecto a las declaraciones de los dos policías actuantes que depusieron en el acto del juicio cabe señalar que existen contradicciones entre lo manifestado por ambos así como con lo sostenido por la supuesta víctima no sirviendo las mismas para conocer con certeza la realidad de lo ocurrido. En primer lugar el MMEE nº NUM003 manifiesta que observó a dos jóvenes tumbados en la arena pareciéndole que el chico sujetaba los brazos de la chica pero que en lo que mas se fijó es en que el chico cogió el bolso de la chica y se fue del lugar. Parece por ello extraño que si dicho agente presenció una violación fuera la sustracción del bolso lo que más le alertara. Además, existen contradicciones entre los agentes en la manera de describir cómo el acusado tenía sujeta a la chica. Así el agente nº NUM003 manifiesta que la chica tenía los brazos a los lados, mientras que el MM EE NUM004 que depuso en segundo lugar manifestó que la chica tenía los brazos por encima de la cabeza y el acusado se los cogía con una mano, versiones así mismo todas ellas que no coinciden con la de la denunciante que sostiene que tenía los brazos cruzados por encima de su cuerpo. Finalmente es de destacar que dicho agente no procedió a detener al acusado hasta que su compañera le manifestó lo que le había relatado la denunciante de lo que se infiere que dicho agente no presenció hechos tan graves como los imputados, por cuanto en caso contrario cabe pensar que la detención del acusado se hubiera producido de manera inmediata. Por otro lado en cuanto a la declaración del otro agente deponente, la MM EE nº NUM004 es de reseñar que si bien relata que observó una relación sexual que no le pareció normal, a su vez manifiesta que no apreció forcegeo entre las partes y que no supo con certeza que la relación sexual presenciada no era consentida hasta que habló con la denunciante a la que a mayor abundamiento no observó lesión alguna. De todo lo anterior se desprende que dichas declaraciones no suponen datos objetivos y claros que vengan a corroborar la versión de la víctima en cuanto a la falta de consentimiento.

En lo referente al informe forense obrante a folio 37 de las actuaciones, en el cual las acusaciones basan la existencia de lesiones en la denunciante que corrobora el empleo de fuerza por el acusado, cabe señalar, dejando de lado que el mismo está realizado por un solo perito, la Dra. Salome , lo cual no procede en un sumario, que el mismo es de un día después de producidos los hechos y que se contradice de manera frontal y absoluta con los informes médicos emitidos por los doctores que asistieron a la víctima momentos después de la producción de los hechos. Así existe un informe del día de los hechos, obrante a folio 1 y sg .de las actuaciones, realizado por el Dr. Samuel , que concluye que la denunciada no presenta ninguna lesión a nivel corporal o vaginal, lo cual concuerda con el resultado de los informes de Doña Benita obrantes a folios 28 y 67 de las actuaciones, los cuales también fueron realizados el mismo día de los hechos. Es preciso destacar así mismo que tanto el Dr. Samuel como la Dra. Benita realizaron con posterioridad prueba pericial conjunta, obrante a folio 149 de las actuaciones, donde vuelven a hacer constar que no objetivizaron lesión alguna en la denunciante, señalando así mismo que de ser cierto que la supuesta víctima hubiera cruzado fuertemente las piernas para evitar la penetración debería presentar eritemas o hematomas en la parte interna de los muslos, lesiones estas que no aparecen siquiera en el informe de la Dra. Salome . Ante tales informes no puede este Tribunal dar por probada la existencia de lesiones en la víctima ni mucho menos considerar que los mismos sean un dato objetivo que venga a corroborar la versión de los hechos de la denunciada en cuanto al empleo de fuerza por parte del acusado.

Entendemos, por todo ello, que de lo actuado no se ha aportado prueba de cargo suficiente para dotar de preeminencia a la versión de la denunciante sobre la del acusado en cuanto a la falta del consentimiento de las relaciones sexuales mantenidas, por lo que debe prevalecer la tesis absolutoria con acogimiento del in dubio pro reo; principio éste que, sabido es, constituye un mandato dirigido al juez sentenciador, para que cuando, en su labor apreciativa sea asaltado por dudas razonables, que creen incertidumbre o inseguridad sobre un hecho, deshaga la duda inclinándose a favor del reo. No puede por lo tanto este Tribunal sino absolver tanto del delito de agresión sexual como de la falta de lesiones de las que venía siendo acusado Domingo .

Procede también absolver al acusado del delito de robo con intimidación por cuanto no ha quedado acreditado que el acusado empleara fuerza o intimidación para apoderarse del bolso de Emma . Sin embargo si que ha quedado probado que el acusado cogió el bolso por cuanto fue vista dicha acción por los agentes actuantes sin ningún género de dudas, ocupándosele así mimo dicho bolso al acusado en el momento en que fue detenido. Dado que no se ha peritado el valor de dicho objeto no puede presumirse contra reo que el mismo exceda de 400 euros por lo que deberá reputarse como falta y en grado de tentativa al no haber tenido el acusado disposición plena sobre el objeto sustraído. Respecto a este último aspecto es preciso señalar que si bien la víctima relata que no recuperó su teléfono móvil, dicho objeto no fue ocupado por el agente actuante al acusado a quien ni perdió de vista ni vio abrir el bolso de la denunciante por lo que debe mantenerse en grado de tentativa el hurto perpetrado.

TERCERO.- Autoría.

De la falta previamente definida es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Domingo , cuyos restantes datos personales constan en los presentes Autos, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que ls integran (27 y 28 del C.P.).

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No ha sido invocada ni concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Determinación de la pena.

Procede imponer al acusado la pena de multa de un mes a cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago.

El artículo 623.1 del CP castiga la falta que nos ocupa con una pena de localización permanente de 4 a 12 días o multa de uno a dos meses. En el caso de autos, atendida que la falta cometida lo es en grado de tentativa, este Tribunal considera apropiado imponer al procesado la pena mínima de un mes, y no habiendo quedado acreditados los medios económicos de los que dispone el acusado la cuota diaria se considera apropiada en 6 euros.

SEXTO.- De la costas.

Habiendo sido condenado el procesado de uno de los tres hechos que se le imputaba, debe condenársele al pago de un tercio de las costas procesales causadas, en mérito de lo prevenido en los arts. 123 del C. Penal y 240 y ss. de la L.ECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Domingo del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado por razón de los hechos enjuiciados, declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Domingo del delito de robo con intimidación del que venía siendo acusado por razón de los hechos enjuiciados, declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Domingo de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado por razón de los hechos enjuiciados, declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Domingo en concepto de autor de la falta de hurto en grado de tentativa previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros y quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.