Sentencia Penal Nº 894/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 258/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION QUINTA

Rollo de Apelación núm. 258/13-R

Procedimiento Abreviado núm. 270/11

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i La Geltrú

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Presidenta

D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José María Assalit Vives

D. Enrique Rovira del Canto

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 270/11, Rollo de Apelación Apfal núm. 258/13-R, sobre un delito de abuso sexual, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i La Geltrú, habiendo sido partes en calidad de apelante D. Vicente , representado por la Procuradora D.ª Ana Mª Bernaus Vidorreta y asistido por el Letrado D. Jaume Rigo Marsal, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Ilma. D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 03 de mayo de 2013 y por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i La Geltrú se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 270/11 que contiene el fallo condenatorio que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.Apelada que fue la sentencia por la representación procesal del referenciado acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el pasado día 01 de octubre de 2013, habiéndose señalado para el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

I.Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

II.Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

III.-La desestimación del primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vicente , y que en síntesis fundamenta en un error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio a la Presunción de Inocencia, al considerar la no existencia de prueba de cargo respecto del ilícito por el que fue condenado su representado, viene determinada, según se sigue de la lectura del extenso y completo fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida puesto en relación con el acta del juicio oral contenida en el soporte informático anexo, por el hecho de que la convicción de la Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la precitada sentencia, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps . 1 y 2 L.0.P.J . y 741 L.E.Crim .), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial ( art. 741 L.E.Crim .), conforme ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional ( S.S.TC. 79/1994 , 123/1997 y 155/2002 , entre otras muchas).

En concreto y principalmente de los informes periciales practicados a la menor víctima de los actos verificados por el acusado, corroborando asimismo las manifestaciones de la menor. Así el informe pericial del médico forense (folio 3) y que fue ratificado en el acto de la vista afirmando haberse apreciado en la misma un 'introito vaginal totalmente permeable', algo en absoluto habitual para una niña de su edad, que apreció indicios de veracidad en el relato de la menor, y que por ello la derivó al Hospital de San Joan de Deu. Asimismo del informe de la unidad especializada en delitos sexuales contra menores del citado centro hospitalario (folios 86 y 87), también ratificado en el acto del juicio por el coordinador de la misma, Dr. Basilio calificando su versión como de 'muy probable' y que la versión de la menor contenía muchos detalles a la hora de describir el suceso.

Y que dichos informes tuvieron como elementos corroboradores las manifestaciones de las testigos en cuanto a haber apreciado en la menor un temor hacia los hombres (Sra. Agueda y Sra. Eufrasia ), quedando en insuficientes las manifestaciones de la testigo Doña. Eufrasia , más favorables para el acusado, su compañero sentimental, en cuanto a que no oyó gritar 'déjame' a la menor, y teniendo el sueño muy ligero, en cuanto que ella lo sostuvo que se lo había gritado al acusado, pero que no debió ser consecuentemente en un tono tan alto como afirmaba.

Manifestaciones periciales y de testigos que apreciadas con el inestimable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, le merecieron a la Juez a quo plena credibilidad en orden a la formación de su convicción, coincidiendo coherentemente sus manifestaciones con precedentes obrantes en autos, denotando con ello una persistencia en la incriminación, y el pleno, rotundo y claro reconocimiento del acusado de los hechos imputados en el acto de la vista, pero siendo además aquella versión del mismo no corroborada por los datos facilitados y diligencias practicadas, aunando con ello la prueba de cargo, acreditando incluso el elemento subjetivo del tipo de ausencia de consentimiento, siendo que incluso la pasividad de la víctima en este tipo de delitos no se corresponde a una verdadera aceptación, sino a un error de voluntad generado intencionalmente por el sujeto activo al ofrecer una confianza a la acción lasciva desarrollada, que no concurrió en el presente caso al haber expresado claramente la menor su oposición.

Por lo que no cabe apreciar no ya una pretendida vulneración del principio de presunción de Inocencia, pues ha existido prueba de cargo a tal efecto válida y suficiente como para enervarlo, sino tampoco error alguno en la valoración de las pruebas, ni quebranto del derecho de defensa o de la tutela judicial efectiva, no basándose en definitiva el recurso interpuesto en otro fundamento que la particular y subjetiva lectura probatoria de la parte recurrente, válida única y exclusivamente como manifestación del legítimo ejercicio del derecho a la defensa de los intereses de su patrocinado, y que, por las razones expresadas en el precedente fundamento de derecho y en este mismo, no puede prevalecer sobre la efectuada por el Juez de lo Penal, objetiva e imparcial, valoración que por lo hasta aquí razonado no puede ser revisada por este Tribunal, conforme hemos razonado en el segundo de los fundamentos de esta sentencia, interpretación cohonestada por la propia jurisprudencia constitucional a partir de la S.TC. Pleno 167/2002 .

IV.Pero es que además subsidiariamente en primer lugar alegó la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21 CP ., alegando que entre la fecha de los hechos de autos imputados y la fecha de dictado de la sentencia habían transcurrido más de 4 años.

Tal pretensión debe ser desestimada por cuanto no fue debidamente planteada en primera instancia por la parte ahora apelante, pues ni en su escrito de calificación (folios 192 a 194), ni en sus conclusiones definitivas, en las que interesó la libre absolución de su patrocinado (folio 309, antecedente de hecho tercero, último párrafo, de la sentencia) formuló tal pretensión. Pero debe además recordarse que conforme viene estableciendo esta Audiencia Provincial desde el acuerdo no jurisdiccional de la misma de fecha 16 de julio de 2012, sólo cuando existe una paralización superior a los 3 años puede estimarse tal circunstancia como muy cualificada, y como atenuante simple cuando supere los 18 meses. Y tales plazos de paralización en modo alguno son perceptibles en las actuaciones, sino simplemente un retraso ordinario en la tramitación del procedimiento, que ha tardado desde la comisión de los hechos de autos, el mes de agosto de 2009, hasta su enjuiciamiento y dictado de sentencia el 03.06.13 , más de 4 años, pero sin que durante dicho período de tiempo pueda reseñarse un plazo de paralización absoluta sin la verificación de actuaciones judiciales superior a los 18 meses, habiéndose efectuado la instrucción durante dos años, hasta el auto de 22.09.11 de admisión de pruebas y la diligencia de señalamiento de la misma fecha, habiéndose suspendido el juicio oral señalado para el 25.10.11, planteada cuestión de competencia a esta Audiencia provincial y resuelto por auto de la sección sexta de fecha 22.11.12 y devueltas las actuaciones al Juzgado a quo.

V.-En cuanto a la segunda pretensión subsidiaria, de falta de proporcionalidad de la pena, debiendo haberse impuesto la de 10 meses multa, a razón de una cuota diaria de 3 euros, la misma debe desestimarse por cuanto como recoge el propio Juez a quo en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia que para la fijación y determinación de la pena se atiende a la gravedad de los hechos, la edad de la menor (6 años), que ocurrieren en el propio domicilio del acusado, el que estuviera más desprotegida con su madre ausente, y el haberse prevalecido el mismo de una relación de confianza que le unía con Anna, considera adecuada la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

Extremo diferente respecto de una pretendida indemnización en concepto de responsabilidad civil a la víctima, que no es objeto de impugnación, pues no sólo incluye los daños materiales, sino también los morales, y que estos supuestos delictivos tienen una seria afectación individual en las personas que los sufren, lo cual fue evidenciado por el médico forense al momento de ser explorada.

VI.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia apelada así como la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la L.E.Crim., en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vicente , contra la sentencia dictada en fecha 03 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Vilanova i La Geltrú en el Procedimiento Abreviado núm. 270/11, debemos confirmar y confirmamos íntegramentey en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, devolviéndose las actuaciones al juzgado de procedencia junto con el testimonio de esta resolución a fin de que procedan a dar cumplimiento a la acordado en la misma, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.