Sentencia Penal Nº 894/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 404/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº404/2014.

Procedimiento Abreviado número 00105/2012

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 17 de Valencia, sede PATERNA.

Apelante.- Daniela representada por Procurador Darío Baeza Díaz-Portalés y asistida por la Letrada María del Carmen Rodrigo Zaragoza.

El Ministerio Fiscal representado por ilma sra. dña. Sara Aguado López

S E N T E N C I A Nº 894 /2014

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Iltmos. Sres:

Presidente

D. CARLOS CLIMENT DURÁN

Magistrados

Dña. CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

D. JOSÉ LUIS RUBIDO DE LA TORRE (ponente)

EN NOMBRE DE SM EL REY

En La Ciudad de Valencia, a 23 de diciembre de 2014.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos contra la Sentencia pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 de Valencia en Procedimiento Abreviado seguida por delito de estafa y falta de hurto contra Daniela .

Han intervenido en el recurso en calidad de apelante Daniela representada por Procurador Darío Baeza Díaz-Portalés y asistida por la Letrada María del Carmen Rodrigo Zaragoza; en calidad de apelado el Ministerio Fiscal representado por Ilma. Sra. dña Sara Aguado; ha sido Ponente D JOSÉ LUIS RUBIDO DE LA TORRE quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Son hechos que han resultado probados los siguientes.- Daniela , con NIE NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales en fecha no determinada pero en todo caso entre el mes de diciembre de 2009 y el 5 de mayo de 2010, prestaba servicios como empleada de hogar en el domicilio de la hoy fallecida Maribel , en la CALLE000 nº NUM001 puerta NUM002 de Moncada. Con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, Daniela se apoderó de la tarjeta de débito visa electrón nº NUM003 asociada a la cuenta número NUM004 de la Caja Rural del Mediterráneo Ruralcaja, cuya titular era la Sra, Maribel . Por el hecho de que había acompañado a Maribel en ocasiones a sacar dinero en cajeros automáticos, Daniela conocía el número secreto de la tarjeta, circunstancia que aprovechó para, con el ánimo de lucro antes expresado, llevar a cabo los siguientes hechos:

El día 24 de abril de 2010, sobre las 12:20 horas, en el cajero de la entidad Bancaja sito en la calle Maestro Giner 31 de la localidad de Burjassot, utilizando la tarjeta y el número secreto de la misma, referidos en el párrafo anterior, realizó un reintegro por importe de 300 euros, incorporando el dinero a su propio patrimonio.El día 24 de abril de 2010, sobre las 20:18 horas y 20:19 horas, en el cajero de la entidad Caja de Ahorro del Mediterráneo sito en la calle Mayor de la localidad de Paterna, utilizando la tarjeta y el número secreto de la misma, referidos en el párrafo primero de estos hechos probados, intentó realizar dos reintegros por importe de 200 euros y 100 euros respectivamente, no consiguiéndolo debido a que con dichas cantidades se superaba el límite de disposición de efectivo diario de la citada tarjeta.

El día 25 de abril de 2010, sobre las 08:15 horas, en el cajero de la entidad Caja de Ahorro del Mediterráneo sito en la calle Mayor de la localidad de Paterna, utilizando la tarjeta y el número secreto de la misma, referidos en el párrafo primero de estos hechos probados, realizó un reintegro por importe de 200 euros, incorporando el dinero a su propio patrimonio.

El día 4 de mayo de 2010, sobre las 10:10 horas, en el cajero de la entidad Bancaja sito en la calle Maestro Giner 31 de la localidad de Burjassot, utilizando la tarjeta y el número secreto de la misma, referidos en el párrafo primero de estos hechos probados, realizó un reintegro por importe de 300 euros, incorporando el dinero a su propio patrimonio.

El día 4 de mayo de 2010, sobre las 10:12 horas, en el cajero de la entidad Caja de Ahorro del Mediterráneo sito en la carretera de Lliria 26 de la localidad de Burjassot, utilizando la tarjeta y el número secreto de la misma, referidos en el párrafo primero de estos hechos probados, intentó realizar un reintegro por importe de 200 euros, no consiguiéndolo debido a que con dicha cantidad se superaba el límite de disposición de efectivo diario de la citada tarjeta.

El día 4 de mayo de 2010, sobre las 12:01 horas, en el cajero de la entidad La Caixa sito en la Plaza de Emilio Castelar de la localidad de Burjassot, utilizando la tarjeta y el número secreto de la misma, referidos en el párrafo primero de estos hechos probados, intentó realizar un reintegro por importe de 120 euros, no consiguiéndolo debido a que con dicha cantidad se superaba el límite de disposición de efectivo diario de la citada tarjeta.El día 4 de mayo de 2010, sobre las 23:58 horas, en el cajero de la entidad Caja de Ahorro del Mediterráneo sito en la calle Mayor de la localidad de Paterna, utilizando la tarjeta y el número secreto de la misma, referidos en el párrafo primero de estos hechos probados, intentó realizar un reintegro por importe de 300 euros, no consiguiéndolo debido a que con dicha cantidad se superaba el límite de disposición de efectivo diario de la citada tarjeta.El día 5 de mayo de 2010, sobre las 00:11 horas, en el cajero de la entidad La Caixa sito en la Plaza de Emilio Castelar de la localidad de Burjassot, utilizando la tarjeta y el número secreto de la misma, referidos en el párrafo primero de estos hechos probados, realizó un reintegro por importe de 300 euros, incorporando el dinero a su propio patrimonio. El día 5 de mayo de 2010, sobre las 18:11 horas, en el cajero de la entidad Caja de Ahorro del Mediterráneo sito en la calle Mayor de la localidad de Paterna, utilizando la tarjeta y el número secreto de la misma, referidos en el párrafo primero de estos hechos probados, intentó realizar un reintegro por importe de 100 euros, no consiguiéndolo debido a que con dicha cantidad se superaba el límite de disposición de efectivo diario de la citada tarjeta.

Maribel falleció el 13 de octubre de 2011. Su hijo Fabio reclama por estos hechos.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: ABSUELVO a Daniela de la falta de hurto de la que se le acusaba. CONDENO a Daniela como autora de un delito de estafa continuada previsto y penado en el artículo 248.2 c ) y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y que indemnice a los herederos de Maribel en la cantidad de 1.100 € más intereses legales y pago de costas.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación de se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-La tesis del recurso de apelación se basó en varios motivos: en la vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 -2 de la Constitución ya que no hay prueba de cargo suficiente para calificar los hechos enjuiciados como delito, existiendo un error a la hora de valorar la prueba obrante en autos y una incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial, solicitando la revocación de la sentencia y la libre absolución de los delitos objeto de condena al acusado.

El apelante alegó en su escrito de interposición del recurso que en este caso que no existe delito ya que la denunciante consintió con que la acusada usara su tarjeta bancaria para los gastos de la casa y prestó su consentimiento para ello, que esta tesis se apoya no solo en la propia declaración exculpatoria de la acusada sino en tal testigo que declaró en el juicio oral Borja , que expuso los hechos de la misma manera que la acusada, por lo que no existe delito alguno al no cometerse la acción denunciada sino unos actos realizados con el consentimiento de la titular de la tarjeta sra. Maribel . Por estos motivos y al no haber delito alguno solicita el apelante sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Valorando estos datos y analizando en esta Segunda Instancia Penal la sentencia del Juzgado, la misma se basó en las pruebas de cargo explicadas en la sentencia de autos que obviamos repetir, en todo caso la juzgadora tuvo muy en cuenta el volumen probatorio en su sentencia para tener por probados todos los hechos de autos, sin dudarlo en ningún momento.

Un breve resumen de tales argumentos, que constan en la sentencia apelada, son los relativos a la declaración del testigo Fabio , hijo de la denunciante (fallecida el 24.octubre 2011) con todo tipo de detalles sobre el hecho de que su madre tenía una tarjeta de crédito y que con ella utilizaba los cajeros para sacar dinero para los gastos, que la acusada estaba contratada como empleada para ayudar a su madre Maribel , que el número secreto de la tarjeta solo lo sabía su madre, que un día le dijo que creía que le estaban robado dinero con la tarjeta y enseguida el testigo e hijo de la sra. Maribel llamó al Banco para pedir lso extractos de los movimientos de la cuenta y su madre le dijo que ella no había usado la tarjeta, que enseguida sospecharon de la empleada de hogar ya que acompañaba a su madre a la calle y al cajero, pero que no tenía permiso para sacar dinero sin mas, que su madre nunca iba sola al cajero sino que le acompañaba la empleada de hogar, que reclama por le dinero sustraído.

La sentencia se basó por lo tanto, al no poder comparecer la denunciante sra. Maribel al haber fallecido antes del juicio, en la declaración del testigos e hijo de la denunciante y en el sentido de lógica ya que pese al desmentido de la acusada y de su testigo sr. Borja (el cual dijo que la denunciante confiaba en la acusada y le encargaba usar los cajeros) la prueba de cargo en autos pasa por la declaración del testigo hijo de la denunciante y la documental de autos donde las operaciones de cajero son grabadas con la sola aparición y presencia de la acusada en el cajero automático.

Los concretos motivos de la sentencia apelada para llegar a la condena por el delito de estafa son: 'Es autora del delito de estafala acusada Daniela autoría que resultó acreditada en el acto de juicio en primer lugar por haber reconocido Daniela en prueba de interrogatorio a preguntas del Fiscal y la Defensa que realizó los diferentes reintegros de efectivo utilizando la tarjeta de la Sra. Maribel la cual, según manifiesta la acusada, le había sido entregada por Maribel para que Daniela sacase dinero al resultarle muy dificultoso hacerlo a la propia Señora Maribel . Afirmó igualmente Daniela que la Señora Maribel le proporcionó el número secreto de la tarjeta, sin embargo el testigo Fabio , hijo de la fallecida Sra. Maribel , aseguró que su madre salía a sacar dinero cuando lo necesitaba, acompañada en ocasiones por Daniela . Añadiendo el testigo que en un momento dado su madre se dio cuenta de que le faltaba la tarjeta, y así se lo manifestó a su hijo. Coincide la versión del testigo con la de la víctima, cuyo interrogatorio no pudo practicarse en el acto de juicio dado que falleció en el año 2011, si bien se tuvo por reproducido su testimonio por lectura de la declaración sumarial a los efectos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .Así, ha de tenerse en cuenta como pruebas que desvirtúan la presunción de inocencia de la acusada, que Maribel acudió el 7 de mayo de 2010 por su propio pie a la Comandancia de la Guardia Civil de Moncada, donde en su propio nombre interpuso denuncia por los tres reintegros de 300 euros y uno de 200 euros realizados por Daniela , manifestando que al comprobar dichos reintegros que ella no había ordenado, acudió a su domicilio y se percató de la desaparición de su tarjeta. Argumenta la defensa que la Señora Maribel no se encontraba bien de la cabeza, teniendo cierta demencia que hacía que olvidara las cosas. Sin embargo al respecto no se aporta documental médica ni se interesó durante la instrucción la práctica de prueba pericial forense. Se presentó un testigo, el Señor Borja , quien declaró que como compañero de piso de Daniela en ocasiones acudía a la casa de Maribel a ayudar a Daniela en sus tareas, y que la Señora Maribel no estaba bien, que él oyó personalmente cómo le encargaba a Daniela sacar dinero. No se pone en duda que Borja acudió en ocasiones a casa de Maribel , pues esta cuestión fue corroborada por la declaración del hijo de la víctima Fabio , el cual afirmó que Borja había acudido a su casa, pero sí caben dudas sobre el testimonio de Borja en cuanto a que dice que oyó cómo Maribel autorizaba a Daniela a sacar dinero y luego se le olvidó porque estaba demenciada, ya que Fabio asegura que su madre no se encontraba en ningún proceso de demencia que pudiera haber motivado el olvido de las órdenes dadas a su empleada, y tampoco, como ya se dijo antes, existe ninguna prueba médica que así lo indique. Además, el testigo no fue propuesto por la defensa en fase de instrucción, sin que exista ninguna justificación para que una prueba de tanta importancia para la defensa haya sido ocultada hasta la fecha de juicio oral, lo que lleva a pensar que su testimonio pudiera haber sido forzado ante la abrumadora carga de las pruebas incriminatorias. Por otra parte es de observar que Daniela , tras realizar un primer reintegro de 300 euros el día 24 de abril del año 2010 a las 12:20 horas, intentó realizar sendos reintegros el mismo día a las 20:18 y 20:19 horas, en cajero distinto al utilizado en la mañana, y que al no conseguir su propósito, regresó el 25 de abril, cuando el efectivo disponible había sido renovado, obteniendo entonces un reintegro por 200 euros. Que igualmente el 4 de mayo de 2010, tras un primer reintegro de 300 euros en un cajero de Burjassot por la mañana, intentó realizar dos reintegros más en distintos cajeros a distintas horas de ese mismo día, y al no conseguirlo, aguardó hasta que fueran las 00:11 horas del día siguiente para así lograr extraer otros 300 euros. El íter delictivo seguido por la acusada demuestra por tanto el ánimo de lucrarse con lo ajeno, pues de haber recibido el encargo de sacar dinero, no habría puesto el empeño demostrado sacando en distintos cajeros con ánimo de encubrir sus actos, ni habría actuado con tamaño afán acudiendo a cajeros hasta en tres ocasiones del mismo día para reintegrar siempre el máximo importe diario disponible'.

TERCERO.- La valoración de la prueba que pretende el apelante no se asume por esta Sala a la vista del contenido del CD de grabación del juicio y de los fundamentos probatorios de la sentencia apelada. Así examinado la versión de la acusada en cuanto que reconoce el uso de la tarjeta de crédito de la denunciante alegando que lo hizo con su consentimiento y aprobación, basándose para ello en el testigo de la defensa Borja , ello se contradice y no casa bien con la declaración antes explicada del hijo de la denunciante Fabio que relató el detalle de los hechos ocurridos de forma muy distinta a la relatada por la acusada.

En este caso estamos ante relaciones de confianza verbales que se contradicen entre la titular de tarjeta Bancaria y la acusada, que la sentencia del Juzgado de lo Penal se basó en la lógica y en las pruebas indirectas por indicios como son el uso de la tarjeta en cajeros distintos cada vez, que un día, el 4 de mayo de 2010 la acusada hizo reintegros en distintas horas y que esperó al cambio de día para volver a usarla a las 00,11 horas para lograr extraer 300 € y sin superar el límite diario de la tarjeta bancaria, uniendo estos datos con el conjunto de las pruebas, el hecho queda comprobado al no explicarse esta SALA el modus operandi desarrollado por al acusado la cual solo se explica con la autorización verbal de la titular de la tarjeta de cajero, que el actuar es cuanto menos anómalo y extraño y que no justifica la acusada el uso del dinero conseguido a través de las operaciones del cajero automático ni que redunden en beneficio del supuesto pago de recibos de la denunciante, que en el folio 69 de los autos constan los videos del Banco donde aparece utilizando la tarjeta la acusada sin compañía de nadie, por lo que el iter desarrollado y la forma de extraerse el dinero sirve de indicios relevantes del delito debiendo confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

El resto de motivos, relativos a las pruebas de cargo, no pueden prosperar en base a la prueba del juicio oral tanto directa como por medio de la prueba de los indicios relevantes.

CUARTO.- La presunción constitucional de inocencia opera desde la valoración libre de las pruebas celebradas válidamente en el juicio oral y es destruida cuando existe un mínimo de actividad probatoria que demuestre la comisión del delito y la participación como autor o cómplice del acusado.

La Sentencia de Tribunal Constitucional de 30 de marzo de 1.998 , STC 68/1998 , (BOE del 6 de mayo) insisten en esta firme doctrina al manifestar: ' en lo que atañe a la prueba indiciaria o por indicios como ha explicado la STC 24/1997 los criterios para distinguir entre prueba indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en : a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados. b) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano explicitado en la sentencia condenatoria. ( STC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 , 107/1989 , 384/1993 , 206/1994 . 24/1997 )'.

Así se reitera con las Sentencias del TC de 13 de julio de 1998, (151/98 y 157/98 ) publicadas en el BOE de 18 de agosto y con la STC 220/1998 de 16 de noviembre (BOE del 17 Diciembre).

Continuando con la reiterada doctrina al respecto la Sentencia de TC de 10 de mayo de 1.999 ( STC 85/1999 . BOE del 15 de junio) establece que la prueba de presunciones o indicios es legítima como prueba de cargo reuniendo determinados requisitos para que pueda ser válida y eficaz como son (citando otra STC 93/1994 en su fundamento jurídico 3º)en primer lugar que los indicios aparezcan plenamente probados en virtud de actividad probatoria con todas las garantías legales y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicios; en segundo lugar se requiere que entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad penal exista un enlace preciso y directo que de acuerdo con la reglas de la lógica y la experiencia pueda llevar a la conclusión de que siendo cierto el indicio también lo es el hecho determinante de la responsabilidad; y en tercer lugar que en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido la Tribunal a tener por probado que le hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado participó en su realización.

Esta distinción entre pruebas indiciariasque desvirtúan la presunción constitucional de inocencia y las meras o simples sospechasque llevarán a la absolución del acusado por un delito aparece mas difuso cuando nos encontramos únicamente con pruebas indiciarias surgiendo el problema de la distinción y aplicación de uno u otro. Tratando de resolver esta cuestión la Sentencia del T.C 189/1.998 de 28 de septiembre , (BOE del 30 octubre) citando otra sentencia anterior 174/1985 establece la siguiente doctrina: 'cuando la única prueba practicada es la indiciaria puede surgir el problema de si nos encontramos ante una verdadera prueba de este tipo, es decir, ante una actividad que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos determinados que incriminen al acusado, o si las conclusiones a que se pueda llegar por esta vía no pasan de ser sospechas o datos de los que se desprenden visos o apariencias mas o menos acusadoras de que una persona ha podido cometer un delito pero que no constituyen una base suficientemente firme para que de ellas pueda inferirse razonablementela culpabilidad del acusado y no suponen, por tanto, una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia consagrada por la Constitución. Se trata, expresado en negativo, del rechazo a la incoherencia, arbitrariedad, de la irrazonabilidad y del capricho lógico, personal y subjetivo como límite y tope de la admisibilidad de la presunción como prueba'. Así se reitera en la STC 169/86 citada en la reciente STC 220/1.998 de 16 de noviembre .

Es decir que el Alto Tribunal considera que cuando la única prueba practicada es la indiciaria para que despliegue sus efectos debe ser totalmente razonada y acorde con criterios humanos coherentes huyendo de la subjetividad y apreciaciones personales que deben ser fundadas y explicadas en la sentencia

Este Tribunal ha de compartir los criterios valorativos expresados por el Juez 'a quo', pues de la lectura de la sentencia se aprecia la argumentación lógica, sin que conste ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de las pruebas. Como ha señalado el Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2000, 'apreciación de prueba que, aunque diga la Ley que ha de ser 'en conciencia', no ha de carecer de apoyo de pautas y directrices objetivas que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales del Juzgador, lo que, si a ello se limitaran, podría impedir la comprensión de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte, por un Juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en la aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de su incumplimiento de que legítimamente se ha dotado ( sentencia de 16 de enero de 1997 ). Se debe desestimar este motivo al no apreciarse el error invocado.

En este supuesto concreto la SALA considera que la sentencia del juez de lo Penal está correctamente fundada y razonada.

QUINTO.Por lo expuesto procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Daniela representada por Procurador Darío Baeza Díaz-Portalés y asistida por la Letrada María del Carmen Rodrigo Zaragoza contra la Sentencia condenatoria nº 266/2014 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 152/2012 por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 17 de Valencia, sede PATERNA .

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, Declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.