Sentencia Penal Nº 894/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 660/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051530
N.I.G.: 28.005.00.1-2018/0002089
Procedimiento Abreviado 660/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Alcalá de Henares
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 234/2018
S E N T E N C I A Nº 894/2019
EN NOMBRE DE S. M EL REY:
Ilmos. Sres/as:
Presidenta:
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE.-
Magistrados/as:
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.-
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm. 660/2019
procedente del Juzgado de Instrucción nº 04 de los de Alcalá de Henares tramitada bajo las DPrv núm.
234/2018 , por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, contra Everardo , con
Documento identificativo nº NUM000 nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM001 /1973, hijo de
Gustavo y Esperanza , con domicilio en Alcalá de Henares, CALLE000 nº NUM002 sin antecedentes penales,
y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Isabel Narváez Vila, y defendido
por la Letrada Dª Mª Salud Aguilera Recover, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el/
la Ilma. Sra. Fiscal Doña Soledad Fernández del Mazo, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. MARÍA
DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11/09/2018 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 234/2018, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto de la misma fecha dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado el día 15 de noviembre de 2019 con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido y consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, siendo las siguientes: Calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368. 1 CP.

Siendo el acusado responsable en concepto de autor del art. 27 y 28.1 CP.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el acusado y solicita se le imponga la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 50 euros y RPS de 2 días en caso de impago. Comiso de la sustancia y pago de costas.

Interesa se proceda a la destrucción de la droga intervenida conservando muestras suficientes a efectos de garantizar ulteriores análisis cualitativos que deberán ser destruidas cuando recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento.



CUARTO.- La defensa solicita la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente solicita la aplicación del subtipo previsto en el ap. 2º del art. 368 CP, y por ende, la imposición de la pena rebajada en un grado.

H E C H O S P R O B A D O S.- El día 8 de febrero de 2018, aproximadamente sobre las 18:00 horas, el acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la policía nacional cuando en el portal de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 de Alcalá de Henares, procedía a entregar a Petra a cambio de varios billetes en papel moneda, una bolsa de plástico de color blanco cerrada por alambre de color verde.

Sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con peso que asciende a 0,433 gramos y con una riqueza del 42%, lo que supone un total de 0,181 gramos de cocaína pura, cuyo precio en el mercado ilícito asciende a 25,676 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación fáctica que antecede, resulta probada en uso de la libre apreciación en conciencia de la prueba tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo valorado el tribunal todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical, pericial y prueba documental.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368.1 en relación con el ap. 2 del Código Penal, a cuyo tenor: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Delito del que responde el acusado en concepto de autor por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución a tenor del art. 28. 1 CP.

Vamos a analizarlo.



TERCERO.- Valoración de la prueba.

El acusado niega los hechos que se le imputan. Admite que Petra fue ese día a su casa pero para ver a su mujer que había sido operada, y a quien conocía porque había cuidado a la hija de Petra . Versión vertida con legítimo ánimo exculpatorio pero que la sala no cree porque en primer lugar, le desmienten los agentes actuantes, uno de los cuales vio la transacción, cuyos testimonios valoramos como creíbles por las razones que se dirán, y en segundo lugar, porque el acusado ofrece una alternativa que no es lógica aunque la testigo también diga que fue a ver a su mujer, y ello porque carece de sentido bajar al portal para decirle que como su mujer está enferma no puede subir, cuando en la actualidad existen medios que están a disposición de todos para comunicarse, sin que sean habituales las visitas imprevistas, sin que, aunque así fuera, resulte necesario bajar al portal para decirle que no suba, sin que creamos que le dijera 'espera que bajo la basura', y sin que tampoco se haya demostrado en su descargo dicha circunstancia relativa a la salud de su mujer, prueba de fácil acreditación.

Po el contrario, lo que sí queda probado es que el acusado bajó al portal pero no para mantener esa conversación y por tal motivo, sino para venderle cocaína. Tampoco creímos a la compradora que avala la tesis de quien le surte su dosis, siendo habitual que en este tipo de mercado ilícito el comprador no delate a su vendedor.

Las máximas de experiencia nos enseñan que es muy dificultoso que el comprador o compradora de sustancia estupefaciente a quien se le intercepta sin solución de continuidad, como es el caso, pueda resultar localizado, y de serlo, vaya a colaborar posteriormente, sin que se pueda obviar el contexto y las condiciones en las que viven los adictos a ese tipo de sustancias, quienes además de temer represalias, no les interesa que desaparezca tal mercado. Pero como hemos adelantado, la compradora fue interceptada y se le incautó la dosis que le acababa de vender el acusado como así declararon los funcionarios actuantes.

Tampoco hemos creído la declaración de la esposa del acusado claramente parcial e interesada.

2.2.- En efecto, la declaración de los policías fue contundente, sin que tengan otro interés más allá del cumplimiento de sus obligaciones. Manifestó el funcionario del CNP nº NUM003 que montaron un dispositivo de vigilancia sobre el edificio sito en la CALLE000 NUM002 pues ya habían recibido quejas de vecinos sobre uno de ellos que podía estar traficando con sustancia estupefaciente. Que iba vestido de paisano, y estaba al lado del portal, en el exterior, vio a una mujer llegar a ese portal y llamar al portero automático, espera, le abren la puerta que era acristalada y es cuando entra, momento en que ve cómo el acusado baja y realizan la transacción, recibiendo un pequeño envoltorio de plástico a cambio de papel moneda, tras lo cual, la mujer sale del portal, y el acusado se sube, instante en que el funcionario describe a la compradora y sus compañeros la interceptan, identifican e incautan la sustancia estupefaciente que le acababa de vender el acusado.

Así lo manifestó el funcionario del CNP nº NUM004 que interceptó a la compradora, y levantaron acta (f.13), manifestando que la compradora les dio la descripción del acusado y todo concordaba, sin que sea un dato relevante el extremo en el que la defensa incidió relativo a si el portal estaba o no exactamente en la plaza, cuando el funcionario aclara que en todo caso hay varios portales que dan a la plaza donde se trafica con droga, manifestando el otro funcionario nº NUM005 que esa calle de única dirección, hace como una 'u', entra por la CALLE001 , sale por la CALLE002 y da a un pasadizo que da a una plaza, que la persona que compró la droga dijo que la había adquirido en la plaza, en las inmediaciones, siendo lo relevante en cualquier caso, que existió otro policía que vio la transacción, como relevante es que la compradora manifieste que le había vendido la droga un individuo español, característica que también coincide con las del acusado. En la misma línea funcionario nº NUM006 .

Asimismo manifiesta la defensa que el cristal de la puerta del portal era tipo espejo, y para desacreditar al funcionario testigo visual de la compraventa, niega que se pudiera ver nada, cuando precisamente el funcionario recalcó que había luz, y lo vio perfectamente porque el interior estaba perfectamente iluminado con luz artificial. En ese sentido, recordemos que en febrero a las 18 horas ya es de noche, y precisamente un cristal tipo espejo, según alega la defensa, con luz artificial no impide que se vea a través del mismo sino todo lo contrario, incluso se ve con más claridad.

En suma, la prueba de cargo practicada supera con creces ese mínimo acervo suficiente como para poder concluir que la inicial presunción de inocencia que avalaba al acusado, ha quedado enervada.



CUARTO.- Calificación jurídica.

Partiendo del dato objetivo de la cantidad incautada y efectuado el cómputo de la pureza, se supera el mínimo de la cantidad psicoactiva, y, por tanto, los hechos son típicos, ahora bien, dicha cantidad sí permite aplicar el subtipo atenuado y por ende, degradar la pena.

En efecto, el Código Penal en su artículo 368, párrafo 1º dispone que: 'Los que ejecutaren actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud'.

Para valorar la capacidad nociva de una sustancia, se tiene en cuenta no solo su capacidad lesiva para la salud individual, sino también el nivel de dependencia y tolerancia que generan, así como su nivel de mortalidad, considerando la jurisprudencia la 'cocaína' como una sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 288/2009, de 13 de febrero y 99/2008, de 6 de febrero, entre otras muchas). El delito enjuiciado es de peligro abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva.

En cuanto al ap. 2º del precepto, se trata de una venta aislada, siendo aplicable este supuesto excepcional, y por tanto de aplicación restrictiva. Así, sobre la atenuación específica, vid. v.gr. SAP Albacete, Sec. 2ª, de fecha 7 Dic. 2012, o SAP Madrid, Secc. 2ª, dictada el 9 de mayo de 2019 en PAB nº 997/18: '(...) La STS de 20 Sept.

2011 establece que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena; este nuevo párrafo no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial pues, como decía la STS 33/2011, de 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

El primer presupuesto: la entidad del hecho, debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido: la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011). Y genéricamente la citada STS 731/2011 se refiere a los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Indicando la STS de 22 de diciembre de 2011, con cita de las Sentencias 646/2011, de 16 de junio y 1330/2011, de 22 de noviembre, que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

En este sentido, la STS 199/2004, de 18.02, STS 1831/1999, de 22.12 o STS 1370/1999, de 30.09 aplican el subtipo atenuado a transmisión de una única dosis de consumo. O la STS de 28.03.2012 aplica el subtipo atenuado en casos del último escalón del menudeo y venta de una papelina, o dos papelinas, como apreció la STS 242/2011, de 6.04...

El art. 368.2º se mueve en otro plano, no se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

Pero siendo necesaria la aclaración anterior, también hay que proclamar que la cuantía es uno de los criterios -no el único-, que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas...

No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente, la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada...

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado... Como señala la STS 412/2012, de 21 de mayo: 'El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación (...)'.



QUINTO.- Individualización de la pena.

Partimos del tipo básico previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud: cocaína, con pena que abarca una horquilla de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga, sin concurrir ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, y debe rebajarse en un grado conforme al art. 368.2 CP, por lo que a tenor del art. 66-1. 6ª del Código Penal, cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, y valorando todo ello, la Sala estima proporcional aplicar la pena de un año, seis meses y un día de prisión.

En cuanto a la multa proporcional, debe aplicarse la correspondiente del tanto al triplo en relación con el valor de la droga objeto del delito, por lo que partiendo del prudente arbitrio ex art. 53. 2 del CP, en relación con el artículo 377 del mismo Cuerpo legal, se considera ajustada una multa de 50 euros y su correlativa RPS.

En relación con las accesorias, y a tenor del artículo 56 del Código Penal, imponiéndose pena de prisión inferior a diez años, igualmente se le sanciona con la solicitada por el Ministerio fiscal.



SEXTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal decide:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Everardo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas,sustancias que causan grave daño a la salud y subtipo atenuado, ya definido y sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de: un año, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa proporcional de cincuenta euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y demás efectos intervenidos.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida conservando muestras suficientes a efectos de garantizar ulteriores análisis cualitativos que deberán ser destruidas cuando recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento.

De haberse decretado prisión preventiva, compútese el período cumplido.

Notifíquese la presente, observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio, con la advertencia a las partes de que, contra la misma, se podrá interponer Recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJM, de conformidad con el artículo art. 846 ter LECrim. y 790, 791 y 792 del mismo texto legal, en el plazo de los diez días siguientes a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/