Sentencia Penal Nº 895/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 61/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PA nº 61/2010

Diligencias Previas núm. 5409/09

Juzgado de Instrucción núm. 29 de Barcelona

SENTENCIA Nº895/2010

Ilmas Sras e Ilmo Sr.:

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Dª EUGENIA BODAS DAGA

En Barcelona, a doce de noviembre de dos mil diez.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo PA nº 5409/09, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento de esta resolución, por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, seguido contra Lázaro , nacido en Nador (Marruecos), el día 1 de junio de 1978, hijo de Mohamed y de Fátima, domiciliado en la C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 de Barcelona, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Adriana Flores Romeu y defendido por la Letrada Dª María Pilar Recasens Sans; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Iltma. Sra. Dª Esperanza Sánchez, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª EUGENIA BODAS DAGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presenta causa dimana de Diligencias Previas 5409/09 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en la fecha señalada, acordando la Sala su suspensión por la incomparecencia de un testigo, continuándose el mismo en fecha 10 de noviembre de 2010, con el resultado que obra en las correspondientes actas de juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones finales, elevó las provisionales a definitivas e interesó la condena del acusado, Lázaro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art.368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de 4 años y multa de 30 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago y costas, así como el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, que se le dará el destino legal.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa de Lázaro , elevó a definitivas sus conclusiones en las que solicitaba la libre absolución para su patrocinado al no estimarse autor del mismo, así como subsidiariamente se estimase la eximente prevista en el art. 20.2 del Código Penal ; interesando las siguientes modificaciones con caràcter subsidiario: que el delito se apreciase en grado de tentativa, así como se le aplicase la atenuante como muy cualificada de drogadición del art. 21.2 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal.

Hechos

UNICO.- De la apreciación racional, ponderada y crítica de la prueba practicada en el acto solemne del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que:

Sobre las 11.35 horas del día 23 de octubre de 2009, el acusado Lázaro ya circunstanciado, carente de antecedentes penales, cuando se encontraba en el cruce de la calle Robador con la calle Hospital de Barcelona vendió a Clara y a Lorenzo , un envoltorio que contenía heroína, con un peso neto de 0'128 gr. con un grado de pureza del 14'71% +- 0'47%, y recibiendo a cambio como contraprestación, una cantidad de dinero, no determinada.

Asimismo en poder del acusado se le encontró 3 billetes de 5 euros y un billete de 20 euros, que dan un total 35 euros.

Toda la transacción fue observada por el agente de la Guardia Urbana con TIP nº NUM006 .

En las fechas mencionadas el acusado era consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado, en el art. 368 CP , por el que el Ministerio Fiscal formula la acusación.

En primer lugar y, en cuanto a los hechos probados, tal y como han quedado expuesto en el relato histórico, los mismos resultan debidamente acreditados y afloran al conocimiento y forman la convicción del Tribunal, a través de la prueba practicada en el juicio oral, con arreglo a los principios procesales que la rigen -inmediación, oralidad, contradicción y publicidad- y, en concreto, de la declaración testifical efectuada por el agente de la Guardia Urbana con Tip nº NUM006 quien en el plenario de forma concluyente, conteste y coherente, adveró que con ocasión de hallarse una dotación prestando servicio de paisano, en la calle Hospital, observó como el acusado contactó con una pareja; que al extrañarle se quedó en la esquina mirando; posteriormente vió con claridad como la chica le daba un billete y el acusado le entregada a cambio un envoltorio que previamente había sacado de la boca; que al emprender los compradores la marcha hacía los jardínes del antiguo Hospital, dió orden al resto de los agentes que componían la patrulla de vigilancia -que eran otros cuatro-, que se separasen. Asi, con él fueron los agentes con TIP nº NUM002 y Tip nº NUM003 quienes siguieron a la pareja compradora, observando él y los otros dos agentes -éstos así también lo manifestaron en el plenario- como la chica le entregaba a su acompañante, el envoltorio que con anterioridad habían comprado al acusado, llevándole éste aún en la mano cuando fueron identificados.

Por su parte los agentes de la Guardia Urbana con TIP nº NUM004 y Tip nº NUM005 , tal y como declararon, siguieron al acusado cuya descripción se la había proporcionado el agente de la Guardia Urbana con Tip nº NUM006 y al verlo venir hacía ellos, lo identificaron y lo detuvieron, encontrándole en su poder 35 euros en billetes fraccionados.

Las sustancias intervenidas, convenientemente analizadas, según dictamen pericial, obrante a los folios 41-42 y 47-48, efectuado por organismo oficial, esto es, por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona del Ministerio de Justicia, resultó ser heroína, con el peso, pureza y riqueza base consignadas en el factum de esta resolución.

Es cierto que la posesión de droga, por si misma, no constituye delito -se trata de un acto penalmente atípico-, pues la posesión penalmente relevante solo cabe predicar de aquella que se halla preorientada a su difusión a tercero, es decir, la posesión sólo puede ser reputada delito cuando la intención del poseedor de la sustancia es destinarla al tráfico. En ese sentido la STS de 20 de septiembre de 1.999 , declara que "la Jurisprudencia de esta Sala ha establecido que, para excluir la tipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida- que debe de ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de tal sustancia-, forma de posesión, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc, enumeración que naturalmente no debe de ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso."

En el caso que nos ocupa, la finalidad de distribución de la droga a terceros cabe inferirla de forma inequívoca e inconcusa del acto de intercambio presenciado por uno de los agentes actuantes, ya descrito, así como por la incautación de una bola tipo papelina de plástico al Sr. Lorenzo quien la tenía en la mano al habérsela entregado la Sra. Clara ; papelina que era la que habían acabado de adquirir al acusado a cambio de un billete, así como por la intervención al acusado de 35 euros en billetes fraccionados.

Las respuestas ofrecidas por el acusado son explicables en términos de defensa, pero no creíbles, pues la versión de los hechos ofrecida por los agentes de la Guardia Urbana está revestida de plena fiabilidad y verosimilitud, por cuanto ni siquiera consta que conocieran de antemano al acusado, lo que no hay motivo alguno para dudar de su testimonio que viene objetivado, por otra parte, por la sustancia intervenida.

Con respecto al informe pericial toxicológico, el mismo proviene de un organismo oficial, totalmente imparcial y que ningún interés tiene en el procedimiento. Dicho informe pericial, fue ratificado en el plenario por el Sr. Bienvenido quien a preguntas de la defensa letrada, manifestó "que si se repite 100 veces daría el resultado dentro de éste intérvalo".

SEGUNDO.- El delito se considera cometido en grado consumado y no en tentativa, careciendo de la menor base jurídica el planteamiento subsidiario de la defensa del acusado al hablar de ejecución en grado de tentativa, ya que se materializó un acto de tráfico con efectiva transmisión del estupefaciente. Tal y como reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el tipo analizado es de peligro abstracto y consumación anticipadad cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en el figura penal, como ocurre en el caso presente -vid. entre otras SSTS de 4 de octubre de 2004 y de 5 de julio de 2010 -.

TERCERO.- Por las razones ya expuestas, aparece responsable en concepto de autor del descrito delito el acusado, aquí enjuiciado, por su participación personal, voluntaria, consciente y directa en los hechos que conforman dicho ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 del Código Penal .

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurre ni es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

En efecto, en sus conclusiones definitivas, la defensa del acusado invocó la concurrencia de la eximente completa de grave adicción a sustancias estupefacientes, y en el acto del plenario pidió subsidiariamente que se le aplicase la atenuante analógica de esa naturaleza como muy cualificada.

Sin embargo este tribunal no puede acoger ninguno de dichos pedimientos.

Así, respecto de las circunstancias invocadas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de marzo de 2002 , en la que recogiendo la jurisprudencia de esa Sala en los supuestos de la denominada delincuencia funcional en los que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: "eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31.7.98 , 23.11.98 , 27.9.99 y 20.1.00 )".

Pues bien, la proyección de esa doctrina al caso de autos ha de conducir, como ya se ha adelantado, a denegar la aplicación tanto de la eximente completa como de la atenuante como muy cualificada de drogadición. Así, es de significar en este punto que la médico forense Dra. Edurne y de acuerdo con la documental aportada -un informe del servicio de urgencias de fecha 1 de noviembre de 2009- manifestó en el acto del juicio oral, que hay alteraciones puntuales en urgencia por consumo de alcohol y cocaína, sin embargo no ha quedado acreditado suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado, sin perjuicio de que se ha declarado probado que el acusado, en el momento de los hechos, era consumidor habitual de sustancias estupefacientes por entender que ello puede tener relevancia, en un futuro, a los efectos previstos en el art. 87 del Código Penal .

CUARTO.- Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio conforme al art. 374 CP , dándose al dinero ocupado el destino legal.

QUINTO.- De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta resolución y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 y art. 72 del C.P ., al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hecho que influye necesariamente en la fijación de la pena, y al no tener el acusado antecedentes penales se considera que ésta debe ser de tres años, toda vez que no se aprecia una especial gravedad en los hechos que aconseje la imposición de una pena superior, y que en este caso es proporcional al desvalor de la acción, estimándose la pena impuesta congruente y adecuada a la culpabilidad del acusado.

En cuanto a pena de multa, el artículo 368 del Código Penal prevé, asimismo, su imposición del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito. En el caso presente, no procede su imposición ya que no consta el valor estimado de la droga, como tampoco ha quedado acreditada la cantidad que el acusado cobró por la droga vendida, ya que el agente de la Guardia Urbana con Tip nº NUM006 -que fue el que presenció el intercambio- fue claro al manifestar en el acto del juicio oral, que si bien vió como la Sra. Clara entregaba un billete al acusado, no pudo apreciar su valor, por lo que no es aplicable en este punto la doctrina que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo en el sentido de que en ausencia de pericia acerca del valor de la droga transmitida, ésta puede ser establecida en función de la cantidad de dinero entregado en el intercambio ( STS de 26 de septiembre de 2008 ).

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de prisión provisional que el mismo hubiera sufrido, en su caso, por razon de la presente causa.

SÉPTIMO.- Por mandato del artículo 240.1 LECrim y 123 del Código Penal, se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Lázaro como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salúd pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a quien se le impone la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefaciones intervenidas en la causa. Dése al dinero intervenido el destino legal.

Abónesele al acusado el tiempo de prisión provisional que el mismo hubiera sufrido, en su caso, por razón de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.