Sentencia Penal Nº 896/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 91/2010 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado nº 91/10-CA

Diligencias previas nº 1675/2007

Juzgado de Instrucción nº 1 de Manresa

S E N T E N C I A Nº 896/11

Ilmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzúa Arrugaeta

Ilmos. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Don José Antonio Gil Heredia

Barcelona, a 30 de noviembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público ante la sección 2ª de esta Audiencia provincial de Barcelona, la presente causa tramitada por el procedimiento abreviado nº 91/10 y seguido por delito societario en concurso de normas con un delito de apropiación indebida contra los acusados Maximiliano , Víctor y Agapito , mayores de edad y demás datos que constan en acta levantada a tal efecto en soporto DVD por la Secretaria Judicial, defendidos por el letrado D. Benjamín García López y contra las mercantiles FDLL SL e IBERFASHION SL, como responsables civiles directas, siendo la acusación particular CJ INTERNATIONAL HOLDINGS LLC, asistida del letrado D. Javier Béjar García y como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por D. Francesc Juncàs.

Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Gil Heredia, quien expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento se incoó en fecha 19 de febrero de 2007 tras querella presentada ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Manresa , por la representación procesal de CJ INTERNATIONAL HOLDINGS LLS. Tras los correspondientes trámites de instrucción se otorgó el preceptivo traslado a las acusaciones pública y particular a fin de que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones provisionales. Presentados los correspondientes escritos acusatorios y evacuado el correspondiente traslado a la representación procesal de los acusados para que, a su vez, formalizaran escritos de defensa, en fecha 19.11.10 se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial de Barcelona para su reparto, correspondiendo el mismo a esta Sección 2ª, para la convocatoria de las partes a juicio, su celebración y conclusión del mismo mediante sentencia.

SEGUNDO .- Por auto de 24 de marzo de 2011 se admitieron las pruebas propuestas por las partes y, finalmente, por la Secretaria Judicial se señalaron las sesiones para su celebración, los pasados días 5, 6 y 19 de octubre de 2011 para la celebración del juicio oral.

TERCERO. - Practicada la prueba El Ministerio Fiscal , modificó sus conclusiones provisionales, apartado 2º, en el sentido de entender aplicable el redactado del actual artículo 250.1.5º Cp , en lugar del apartado 6º del anterior, manteniendo el resto. También la acusación particular modificó las suyas en el sentido de modificar de su escrito provisional acusatorio, en cuanto a la responsabilidad civil interesada, debiendo reducirse esta en 857.445 euros; y en cuanto a la 2ª, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal.

Así el Ministerio Fiscal considera los hechos atribuibles a los tres acusados, en concepto de autores, como constitutivos, en concurso de normas, de un delito societario del art. 295, en relación con los artículos 296 y 297 del Cp y un delito de apropiación indebida del art. 252 , 248 , 249 y 250.1.5º del mismo texto legal , con la aplicación de la pena correspondiente a este último delito conforme a la norma prevista en el art. 8.4º Cp e imponer la pena, a cada uno de ellos, de 5 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y una responsabilidad civil de los acusados y directa de la mercantil FDLL a favor de la mercantil DALROSE SL de la cantidad de 1.0604.490,71 euros.

La misma calificación y responsabilidad criminal merecieron los hechos para la acusación particular, si bien interesando la pena de 6 años de prisión para cada uno de los acusados y la multa de 12 meses a cuota de 6 euros, si bien reduciendo la responsabilidad civil en el sentido modificado en sus conclusiones elevadas a definitivas.

La defensa mantuvo su tesis absolutoria.

QUINTO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio del acusado, todos los testigos propuestos y no renunciados y la prueba documental, con el resultado que obra en el acta levantada por la Secretaria Judicial.

Hechos

Se declara probado que en fecha 30 de septiembre de 2003 se constituyó la sociedad DALROSE SL cuyo objeto social era la adquisición, urbanización, promoción, edificación, tenencia, administración y venta de cualesquiera bienes inmuebles, fincas urbanas, industriales o rústicas y su explotación en forma directa o de arriendo.

Dicha sociedad se constituyó al 50% de participaciones por la sociedad norteamericana CJ INTERNATIONAL HOLDINGS LLC y la mercantil española FDLL SL, formada la primera por dos socios, los hermanos Mariano (fallecido en fecha 12 de junio de 2006) y Torcuato , y por parte de la sociedad española, por los acusados Maximiliano y sus hijos Agapito y Víctor , además de por la esposa y el resto de hijas del primero.

Para la constitución de DALROSE, FDLL desembolsó sus participaciones mediante la aportación de una nave industrial, sita en el término municipal de Sallent-Cabrianes valorada en 30.000 euros una vez descontado el valor de la carga hipotecaria que sobre la misma pesaba, por lo que, paralelamente, la entidad americana realizó un desembolso de constitución de 30.000 euros. Ambas partes acordaron nombrar administrador único de la nueva sociedad DALROSE a Maximiliano , formando también parte del Consejo de Administración sus hijos Víctor y Agapito .

La inversión de CJ HOLDINGS en DALROSE fue recomendada por el padre de Mariano y Torcuato , Amadeo , que había mantenido relaciones comerciales con la familia Agapito desde los inicios de la década de los 70, en concreto desde el año 1971 y en el ramo textil y a través, entre otras, de la mercantil IBERFASHION SL, que estuvo participada en la fecha de los hechos al 50% por la entidad española FDLL y por Amadeo y Bibiana , hermana del primero y, por tanto, tía de Mariano y Torcuato . No obstante el Consejo de Administración de IBERFASHION se componía de los siguientes miembros: Amadeo , Maximiliano , Víctor , Agapito , Torcuato y Mariano .

Ha quedado acreditado que, durante el año 2006 la nave industrial antes referida y propiedad de DALROSE fue objeto de diversos gravámenes:

a) Crédito hipotecario concedido por el Banco Popular a DALROSE, por el importe de 450.000 euros, en garantía del saldo de una línea de crédito que la entidad bancaria abría a favor de IBERFASHION, por esa misma cantidad, sin que haya quedado acreditado que dicho gravamen fuera concertado por el acusado Maximiliano sin el consentimiento de los socios participantes de CJ HOLDINGS, titular del 50% de participaciones de DALROSE.

b) Sustitución hipotecaria por el valor de 330.000 euros concedido por el BANCO POPULAR a DALROSE, por importe de 330.000 euros, para cancelar una previa hipoteca que gravaba la finca constituida con la entidad BBVA sin que conste que dicha sustitución se efectuara también sin el conocimiento de CJ HOLDINGS.

Posteriormente, los acusados, de común acuerdo con la familia Torcuato , decidieron proceder a la venta de la nave industrial propiedad del DALROSE por un valor de 1.600.000 euros, en cuyo precio se incluían, no sólo la venta de las fincas registrales de las que se componía la nave industrial, sino también la maquinaria e instalaciones pertenecientes a IBERFASHION. Dicho producto obtenido por DALROSE por dicha venta, esto es, la cantidad de 875.000 euros correspondientes al inmueble perteneciente a dicha mercantil (ya que la cantidad restante hasta 1.600.000 euros correspondía, en facturas diferentes, a la venta de las instalaciones pertenecientes a IBERFASHION) fue dispuesto por los acusados para el pago del impuesto de sociedades del ejercicio de 2005, para el pago del IVA generado por la operación de dicha venta, para comisiones de intermediación en la compraventa, para la cancelación de la hipoteca constituida y la entrega a IBERFASHION para hacer frente a las deudas contraídas con DALROSE.

No ha quedado acreditado que las referidas acciones de venta y gravamen sobre los bienes de la sociedad DALROSE fueran llevados a cabo por los acusados en perjuicio de esta última mercantil y sin conocimiento de los socios de esta, esto es, CJ HOLDINGS, socios residentes en los Estados Unidos.

Con todo, ha quedado acreditado que la constitución de la mercantil DALROSE SL fue efectuada mediante el concierto de ambas familias descritas, Amadeo y Maximiliano , bajo la supervisión en todo momento del ahora difunto Sr. Amadeo , propietario de la mercantil norteamericana FASHION RIBBON CO. INC, participando con la familia Agapito en varias sociedades mercantiles en el ramo textil, entre otras, las empresas Cintería Hispano Italo Americana SA (CHIASA), Fashion Far Est Ltd y Fashion Tech Changchun Financials, siendo que el mentado Sr. Amadeo fue considerado por todos los miembros del grupo directivo de las diferentes empresas, como el líder de las mismas, y bajo cuya supervisión se efectuaban las principales gestiones empresariales.

Con todo, no ha quedado acreditado que las diferentes operaciones efectuadas por la familia Agapito respecto de la mercantil DALROSE y en relación a la empresa originariamente creada por la mentadas familias, IBERFASHION SL, no fuera otra que la constitución de la primera como una empresa de soporte financiero para la segunda, como así ha quedado acreditado que la venta de las naves alquiladas por IBERFASHION fue concertada por todos los socios, con distintas intenciones de inversión del producto obtenido con ello, como es el hecho deslocalizar la producción a China, donde trasladar la mayor parte de la producción textil del grupo.

Fundamentos

PRIMERO .-

Por lo que respecta al delito societario por el que se acusa, conforme a lo previsto en el art. 295 Cp , doctrina y jurisprudencia coinciden en señalar que la concurrencia de dicho tipo penal requiere la presencia de los siguientes elementos típicos:

a) En la parte objetiva del tipo, una acción consistente en la disposición o abuso del cargo en el ejercicio de sus funciones.

b) En la parte subjetiva del tipo, junto al dolo falsario, la presencia de un especial motivo de la acción, la finalidad de causar un perjuicio económico a la misma, a los socios o cuenta participantes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, a favor propio o de tercero por parte del autor.

Doctrinalmente también se viene considerando esta figura delictiva como un supuesto de apropiación indebida realizada en el seno de una sociedad.

De ahí la íntima interrelación entre ambos delitos, el societario del art. 295 Cp y de apropiación indebida del art. 252 Cp que han sido calificados por las acusaciones, como ha venido discutiendo la doctrina en cuanto al deslinde entre tipo del art. 295 Cp y el 252 Cp . En este punto podríamos decir que el tipo del art. 295 Cp engloba conductas puntuales como la utilización provisional de un bien sin ánimo de apropiación indebida ( STS de 29 de julio de 2002 ) pero siempre en actos de disposición distintos o faltos de la finalidad apropiatoria, tales como también, los excesos de los socios en el ejercicio de su cargo en forma que perjudique al patrimonio social, disposición de bienes de la sociedad que no se concreten en un valor dinerario (abuso de la función de administrador) o mediante la celebración de negocios jurídicos perjudiciales. Comparado con el delito de apropiación indebida (en este seno) este contiene la acción de distraer un bien administrado de forma desleal y disponiendo de dicha cantidad o bien en perjuicio societario; esto es, prohíbe apropiarse definitivamente del bien detrayéndolo del patrimonio de su dueño.

Con todo, y a pesar de la establecida diferencia de ambos delitos, toda vez que, como ha quedado dicho, en el delito societario se trata de un comportamiento de deslealtad del administrador (abuso de sus funciones) aun llevadas a cabo en beneficio propio o de tercero, la coexistencia del dicho comportamiento con el delito de apropiación indebida lleva, en muchos casos, a la práctica despenalización de primero, por las reglas del art. 8.4 Cp , en el que coinciden las acusaciones, al calificar la apropiación indebida en uno de sus subtipos agravados del 252 Cp en relación con el actual 250.1.5º Cp.

Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, que se define en el artículo 252 del Código Penal como "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de los cuatrocientos euros".

Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que al describir la conducta delictiva que integra el delito de apropiación indebida, refiere para su comisión la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º. Recibimiento de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en virtud de contrato, depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos;

2º. Acto de apropiación o distracción, o negación de haberlo recibido;

3º. Nexo de culpabilidad, en cuanto a lo que se reclama, para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino también el deseo de incorporarlo a su patrimonio.

La misma jurisprudencia al estudiar los posibles títulos comisivos, esto es, aquellos que posibilitan al ejecutor del delito para la disposición del dinero, que aún habiendo percibido tenía la obligación de devolver, dice que "permiten la comisión del delito de apropiación indebida , además de los que recoge el artículo 252 del Código Penal , el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios; y también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que, no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es que implican una obligación de entregar o devolver". Entre otras STS Sala 2ª, sec. 1ª, S 18-2-2011, nº 150/2011, rec. 1317/2010 . Pte: Martín Pallín, José Antonio, Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 4-4-2011, nº 228/2011, rec. 2292/2010 . Pte: Maza Martín, José Manuel Tribunal Supremo Sala 2ª, S 7-6-2011, nº 578/2011, rec. 2649/2010 . Pte: Maza Martín, José Manuel, Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 24-2-2011, nº 107/2011, rec. 1554/2010 . Pte: Giménez García, Joaquín.

Conviene recordar, ya centrándonos en el caso que nos ocupa, que el delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transmutación que unilateralmente realiza el agente del título por el que ya poseía el objeto del delito. Es un delito por el que se convierte una inicial y legítima posesión de la cosa -en este caso, a entender de la acusación particular, como consecuencia de los cargos de administradores y miembros del consejo de administración de la mercantil DALROSE que ostentaban los acusados, en connivencia-, para distraer sumas de dinero a favor de terceros, en este caso a través de líneas de crédito para la mercantil IBERFHASIÓN y de la directa apropiación de una importante cuantía obtenida de la venta de las naves aportadas al capital social de la perjudicada, que, finalmente, la acusación particular concreta y reduce, en su escrito de 21 de octubre de 2001, en la cantidad de 857.436,01 euros.

Se perfila así que los elementos característicos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del código Penal son: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) que el dueño o titular de éstos, voluntariamente accediera o autorizara para que el primero los percibiese, si bien con una provisionalidad o temporalidad determinada entre ambos; c) un acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al originario poseedor que interina o provisionalmente se desprendió de ellas; d) la acción consistente en el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica; e) el doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados y f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

En definitiva las acusaciones mantienen que los acusados, realizando una venta no autorizada de las naves propiedad de DALROSE, obtuvieron un beneficio total de 1.600.000 euros, de cuya cantidad, tras ciertas variaciones por parte de la acusación a la vista de las manifestaciones del propio querellante, cifra en un perjuicio total de 857. 436,01 euros distraídos por los acusados del patrimonio de DALROSE, donde deberían haber sido reintegrados.

SEGUNDO.- Las acusaciones sostienen que los hechos cometidos por los acusados fueron fruto del abuso de confianza que los miembros de la querellante CJ HOLDINGS depositaron en sus consocios, la familia Agapito . Y ciertamente a tal efecto, el empeño o tesis de defensa de las partes radica, por la acusación, en la falta de vinculación de la tal CJ HOLDIGNS a la hora de constituir DALROSE conjuntamente con la mercantil española FDLL, con el resto del grupo empresarial de ambas empresas. Por contra y, lógicamente, la defensa sostiene la tesis de un único conjunto empresarial, formada por varias mercantiles e, incluso, una única dirección suprema de las mismas, la cual había siempre ostentado el padre del hoy querellante ( Torcuato a través de CJ HOLDINGS) personalizada en el fallecido Amadeo , quien dirigía todos y cada una de las operaciones de las mercantiles que formaban un único grupo, ya fuera de forma directa o delegada a través de los miembros de la familia Maximiliano Agapito , principalmente en uno de ellos Víctor , conocedor del idioma inglés, con el que se comunicaba con el Sr. Amadeo fluida y asiduamente.

Por tanto, que la venta de la nave efectuada por los acusados, miembros de DALSROSE fuera efectuada a espaldas y desconocimiento de los consocios de la misma (CJ HOLDINGS) esto es, el fallecido Mariano y de Torcuato , como así el desvío de parte del producto obtenido de la misma fuera efectuado por los acusados, pasa por la prueba presentada por las acusaciones y, básicamente, en el sentido del perjuicio ocasionado a DALROSE (proporcionalmente, al 50%) ocasionado a Torcuato y los legales herederos de su hermano Mariano ).

Por su parte, los acusados, mantuvieron en todo momento que la dirección fáctica de todas las empresas en las que participaba la familia Mariano Bibiana Amadeo Torcuato , recaía en el fallecido Amadeo , con quien no sólo hablaban semanalmente y para cada caso especial a tratar, por teléfono, sino que él mismo se desplazaba a España e Italia a fin de supervisar directamente sus intereses en las respectivas compañías y bajo cuya dirección se actuaba de conformidad con los intereses del grupo de empresas, con intereses comunes, como es el hecho de la decisión de descentralizar la producción de IBERFASHION en otros lugares estratégicos, como en China, y a través de otras compañías conformadas también por ambas familias, como FASHION TECH EUROPA y FASHION TECH LEJANO ORIENTE. Ciertamente así se deduce de los correos intercambiados entre los interlocutores, Víctor y el representante de la querellante, Torcuato (CJ HOLDINGS), en los folios 131 a 135 (traducción de los originales previos en idioma inglés) y que los implicados reconocen.

Efectivamente el contenido de dichos correos traducen el contenido de la controversia desde el punto de vista de la querellante CJ HOLDINGS, en cuanto a que no tenía interés alguno en el resto de las compañías del grupo y que, por lo tanto, la confusión de los objetivos e intereses de IBERFASHION y otras compañías ubicadas en el resto de Europa y Oriente, nada tenía que ver con los de los de DALROSE, desvinculándose la querellante de todos aquellas estrategias de descentralización de la producción de IBERFASHION en España y del pago de deudas de dicha empresa (folio 388 declaración de Torcuato en sede de instrucción y la relación con su propio padre), que se llevaba a cabo bajo la dirección de Amadeo y de la inversión del dinero reclamado para DALRSOSE obtenido de la venta de la nave de su propiedad, en el sentido de que, formalmente y según el querellante, tan solo Torcuato y Mariano eran los integrantes de CJ HOLDINGS, cuyo 50% de participación pertenecía integra el capital de DALROSE desvinculada del resto de empresas.

No obstante, de dicho formalismo, como así de lo aseverado en los mentados documentos, se deducen serias dudas en cuanto a la efectiva dirección de las empresas; confusión acrecentada ante la evidente imposibilidad de contar con las testificales del propio Amadeo y Mariano , (folio 1048, 1059) precisamente el hermano de Torcuato , con el que se trataban más asiduamente los asuntos de DALROSE con la familia Víctor Agapito , toda vez que ambos fallecieron, y de cuyos asuntos parece que Torcuato empezó a ocuparse más directamente tras su muerte, y de los numerosos documentos que se reúnen en las actuaciones, como así los foliados como 1043 a 1108, de los que se derivan varios aspectos determinantes a tener en cuenta. Entre ellos, la inicial intención de crear una empresa patrimonial, cuyo capital sería principalmente la propiedad del inmueble en el que llevaría a cabo su actividad la empresa IBERFASHION (folio 1043) cuya producción coincidía con su división americana con la mercantil FASHION TECH (folio 1050) a pesar de defender la querella que DALROSE ningún interés tenía en aquella siendo que del mentado documento también se deducen intereses de grupo empresarial. Por otro lado en el documento 1046 se consigna la denominación de las aportaciones divididas entre las familias " Agapito Víctor " " Mariano Bibiana Torcuato ". También consta la intención o estrategia de descentralización de la producción en España hacia oriente (folio 1052, 1057, 1071). Y, por otro lado, el arredramiento de la maquinaria propiedad de IBERFASHION, que finalmente fueron venidas conjuntamente, además, con la nave propiedad de DALROSE, en las que dicho mobiliario se hallaba, así como de los aspectos de la venta del inmueble y maquinaria (folio 1073 y ss) en las que se constata la implicación del Mariano en los intereses IBERFASHION en varios puntos de venta internacional (1077, 1079, 1084). Como así, finalmente, resulta del documento 1092 en el que es el propio Amadeo quien trata sobre la venta de la nave de DALROSE (a pesar de las manifestaciones de la querellante en cuanto a que nada tenía que ver los intereses del grupo con dicha compañía como independiente a la dirección de su padre) y en el que se contiene el registro contable de 875.000 euros obtenidos de la misma (1092) siendo que, del escrito de acusación elevado a definitivo se deriva dicha cuantía como restante del pago de impuestos y liquidación de deudas por hipotecas para líneas de crédito a favor de IBERFASHION, como así la contestación efectuada a dicho escrito efectuado por Víctor en folio 1094. Por otro lado en los folios 1097 y siguientes se hace referencia por el querellado Víctor a los estados contables conjuntos de DALROSE, IBERFASHION y CHIASA (división de la empresa en Italia). Resulta también de todo ello, claramente aceptado por las partes, que IBERFASHION no pagase partida alguna en concepto de arrendamiento a la empresa propietaria DALROSE, por la utilización de las naves, donde aquella sufragó el coste de sus instalaciones que ya había iniciado la fundadora FDLL SL, propiedad de la familia Maximiliano Agapito y socia de DALROSE.

También se asegura en dicho escrito acusatorio que los acusados procedieron, de común acuerdo, a la venta de la susodicha nave, cuando de dicha documentación, como de la propia testifical de Torcuato en el acto de juicio, se deriva que estaba al corriente de la misma.

Sin embargo es a partir del doc. 1105 donde se suscita la controversia entre Torcuato y la familia Agapito Víctor y donde desvincula su voluntad como socio de DALROSE de la voluntad de su padre Amadeo sin que consten ya otras opiniones directas al respecto, por parte de este último.

Las testificales efectuadas en el acto de juicio (excepto la propuesta por la acusación en la persona de Torcuato ) apuntan constantemente a la dirección suprema de todos los asuntos de las empresas relacionadas con ambas familias por parte del fallecido Amadeo . Así Isidora , si bien empleada directa de los acusados, ratifica haber trabajado para varias empresas del mismo grupo y que el Sr. Amadeo venía a España a supervisar las empresas, en numerosas ocasiones, con su hijo.

En el caso de la testifical de María Esther , empleada de la división italiana, indicó que trabajó para la familia Torcuato Mariano Bibiana en la empresa italiana y reconoció la confección del documento foliado con el nº 1368, cuya traducción se halla en el doc. 1366, en el que se habla del "Mister" en referencia a Amadeo y a su conocimiento sobre los gravámenes a efectuar sobre la nave de DALROSE, que posteriormente irían dirigidos a financiar a IBERFASHIÓN, de la que el mismo era socio conjuntamente con la familia Agapito Maximiliano Víctor y a pesar de no constar formalmente como socio de DALROSE, sino sus hijos. La Sra. María Esther constató el trato directo de los asuntos de las empresas directamente con Amadeo y su hijo Mariano , si bien no lo tuvo nunca con Torcuato hasta el fin de su relación laboral con la empresa, la cual parece que no fue amistosa con este último, si bien también manifestó que creía que previo al fallecimiento de su padre, Amadeo , hubo problemas entre Torcuato y el mismo.

Si bien no se derivó nada determinante de la testifical de Avelino , reconociendo los folios 381 y ss como compradora, en nombre de la mercantil APM, de las instalaciones pertenecientes a IBERFASHION contenidas en las naves vendidas y efectuadas dichas facturas a nombre de esta (cuestión si bien discutible, no aparece como necesariamente controvertida a efectos fiscales, según se deduce del desembolso efectuado por dicha mercantil para acondicionar las naves de DALROSE), de la testifical de Heraclio , asesor economista de la familia Víctor Agapito , dijo conocer a Amadeo y que este jamás le comentó que consultara con sus hijos sus decisiones, considerando justificada la separación de la facturación en el momento de la venta, por un lado, de las naves del DALROSE y, por otra, del importe relativo a las instalaciones sufragadas por IBERFASHION. Para el Sr. Heraclio tanto DALROSE, IBERFASHION, CHIASA y FASHION TECH formaban parte del mismo grupo empresarial desde el punto de vista de su dirección a cargo de Amadeo , a pesar de que sus contabilidades fueran separadas.

Por su parte Jose Enrique reconoció la factura contenida en el folio 1129 en cuanto a la construcción de un altillo efectuado en las naves aportadas por FDLL a DALROSE pero también las contenidas en los folios 1327 y ss donde constan las instalaciones efectuadas a cargo de IBERFASHION.

Conjunta a la testifical de Benjamín consta su informe de auditoría interesada por IBERFASHION a la vista de las discrepancias suscitadas por ambas familias Agapito Torcuato Mariano Bibiana Víctor tras las reclamaciones de Torcuato , si bien no resulta una prueba de significancia suficiente a la vista de que dicho informe viene firmado únicamente por la familia Maximiliano .

Por lo que respecta a la testifical de Torcuato coincide en que sí conocía de la venta de la nave industrial pero niega estar al corriente de que los gravámenes efectuados sobre ella lo fueren para favorecer las diferentes líneas de crédito a favor de IBERFASHION y reclama la parte correspondiente a la venta de la misma, si bien, en contra de lo defendido por el Ministerio Fiscal, estas, en su caso, se limitarían al 50% proporcional a su participación. Manifiesta no tener ningún interés en IBERFASHION y cree que todo ese dinero que falta de la venta ha ido a parar a dicha compañía, que era de la familia Agapito pero también de su padre. Niega que dichas empresas, conjuntamente con CHIASA, constituyeran un grupo instrumentalizado entre ambas familias, defendiendo que él, como ahora los herederos de su hermano Mariano , tan solo tenían intereses en DALROSE y que su padre no participó en absoluto en la dirección de esta empresa y que cree que su padre jamás hubiera dispuesto del dinero de la empresa DALROSE para favorecer a otras, como IBERFASHION.

En cambio reconoce formar parte del Consejo de Administración de IBERFASHION, como así también lo era su hermano Mariano (consta documentalmente y no es discutido por las partes) y haber tenido ciertas discusiones con su padre al respecto de las reclamaciones que estaba efectuando a los Maximiliano , pero tan solo por ocurrir en el momento en que su hermano estaba muriendo, si bien al final dice que le dio la razón. Como también que su hermano y su padre le habían comentado que IBERFASHION ya no necesitaba las naves para fabricación en España, ya que dicha producción se trasladaba a China.

Por lo que respecta a las periciales efectuadas, consta la pericial judicial confeccionada por el perito economista Bernardo . En la misma se considera que no existe justificación para la facturación se parada de la venta de la nave, por un lado, y las instalaciones por otro, sino que la venta lo fue por un total de 1.600.000 euros, considerando que tan solo quedan contablemente justificados parte de los gastos sufragados con la obtención del precio de la venta, sino que no los considera así los asentados como 160.000 euros por deudas con FDLL (indica que existen ciertas dudas, pero no cuales y que las cantidades de 160.000, 96.000 y 151.231,63 euros entregados a IBERFASHION en concepto de préstamo no tienen justificación al no ser este el objeto social de DALROSE (a pesar de tratarse de una empresa patrimonial). Por lo que respecta a los 725.000 euros obtenidos por la venta de las instalaciones (que considera ficticia) se asientan 411.619,21 euros para justamente para la cancelación de un préstamo hipotecario efectuado sobre el inmueble para favorecer una línea de crédito para IBERFASHION, como para gastos corrientes de esta por valor de 18.500,60 y 352.106,60 de esta última. Entiende finalmente que DALROSE no obtuvo beneficio alguno de la venta.

En primer lugar, al entender injustificada la venta de parte de la factura total a través de IBERFASHION y, por otro, por las transferencias dinerarias a favor de esta última, el perito califica de falsedad de contenido ciertos documentos al entender que algunos elementos del inmovilizado no podían venderse desligados de la nave.

Contradice dicha posición la pericial de la defensa efectuada por el perito economista Mateo efectuada en el acto de juicio conforme a informe que obra en actuaciones. El perito considera que las empresas descritas, y otras que se contienen en el mencionado informe y sus correspondientes anexos, debe considerarse un grupo empresarial conforme al concepto de unidad de decisión. Por otro lado justifica la legalidad de la venta efectuada en facturación separada, por un lado las naves aportadas como capital de DALROSE y por otra, las instalaciones, sufragadas por FDLL y la propia IBERFASHION observando y señalando además causas e intereses legales a efectos fiscales, más favorecedoras para ambas. Así se derivan de las numerosas facturas contenidas en los volúmenes 2 y 3 de los anexos al informe pericial. Así la opinión de los peritos se halla igualmente enfrentada en cuanto a la dirección de las empresas, atribuida por la defensa de forma exclusiva por Amadeo y el cual estaba al corriente del destino del beneficio obtenido por la venta del inmueble perteneciente a DALRSOSE y una vez descontados los impuestos y amortización de los gravámenes abiertos a fin de financiar a la empresa IBERFASHION, cuyo fin no parece descabellado que fue el motivo de la creación de la sociedad patrimonial DALROSE. En este sentido, este último perito considera en su informe (folios 8 y 9 -conclusión-) que el grupo empresarial Dalmau Rosenzweig participaban indistintamente en igual proporción entre IBERFASHION y DALROSE y da un concepto de grupo de empresa centralizado en el órgano claramente decisor, señalando a Amadeo como autor de las correspondientes decisiones efectuadas también en la venta de las naves y destino y financiación de IBERFASHION.

Se contradice la total autonomía que defiende la acusación de los socios de la mercantil CJ HOLDIGS, con el resto de compañías y, en especial, con IBERFASCHION, clara beneficiaria de la patrimonial DALROSE, con la reconocida participación de los propios hermanos Torcuato y Mariano en el Consejo de Administración de IBERFASHION, como ninguna de las partes niega, creada por la familia Agapito Víctor y los Torcuato Bibiana Mariano en 1971, pasando finalmente los hijos, hoy implicados en la presente causa, en el consejo de administración. Ha quedado acreditada la intención de grupo empresarial, a través de la documental y la testifical efectuada, de la descentralización de la producción de IBERFASHION hacia otras zonas productivas, como oriente, como así las numerosas compañías con intereses comunes entre ambas familias, como consta en el volumen 1 del anexo del antedicho perito, siendo estas USA: Fashion Ribbon CO INC., England: Fashion Ribbon Limited, Spain: IBERFASHION SL, Italy: Fashion Ribbon Worldwide (Italia), China; Fashion Ribbon Far East Ltd y México: Fasribon de México SL, contando además con la participación en la empresa Fashion TEch Far East Limited, como directores, a Agapito , Víctor (querellados), Mariano , Torcuato (querellante) y Gregorio .

Dichas implicaciones entre los interesados, como así la referencia constante efectuada, tanto documentalmente como por las testificales efectuadas hacen dudar seriamente al Tribunal que los acusados actuasen de forma fraudulenta en la venta del inmueble de DALROSE, sin atender a los convenios efectuadas por ambas empresas e, incluso, bajo la dirección del "manager" de hecho, como era el propio Amadeo , produciéndose tan solo disconformidades con las operaciones efectuadas en España tras la muerte de este en el año 2008, a pesar de que la venta de la nave y sus instalaciones fueron llevadas a cabo en 2006 y la pertenencia del querellante al consejo de administración de IBERFASHION y sin perjuicio de que dichas cuentas sociales deban ser ajustadas, pero sin que se advierta que concurran los elementos de los delitos que se imputan.

Así, no se observa una disposición o abuso del cargo en el ejercicio de las funciones encomendadas a los acusados en la dirección de la empresa DALSROSE, dada la clara relación empresarial habida entre las diferentes mercantiles, como así el conocimiento directo de las maniobras de venta de las naves, reconocidas finalmente por el querellante, por lo que no se advierte administración fraudulenta o efectuada a espaldas de los intereses de la mercantil querellante, para el delito societario, objetivándose un control directo del padre de los componentes de CJ HOLDINGS, e incluso una intención en la creación de dicha empresa patrimonial para el soporte financiero de la empresa IBERFASHION, primera participada por ambas familias desde el año 1971.

Del mismo modo no se advierte tampoco la acción consistente en el aprovechamiento abusivo por parte de los acusados dirigida a un enriquecimiento en perjuicio de la querellante, DALROSE, más allá que el consentido por la propia dirección técnica del grupo y dirigido a la descentralización de la producción de IBERFASHION y la utilización de fondos a tal fin, además del pago de impuestos y amortización de hipotecas que pesaban sobre el inmueble, constituidas a favor de las diferentes líneas de crédito para esta última compañía, sin que se haya acreditado que dicha finalidad fuera desconocida por la presunta perjudicada como se ha derivado de la documental comentada, ni el perjuicio ocasionado más allá de una estrategia empresarial llevada a cabo por los acusados de conformidad con la propia finalidad patrimonial y financiera de la mercantil querellante. No se ha acreditado el ánimo de lucro en los acusados ni el desvío de las cantidades reclamadas en su propio beneficio, teniendo en cuenta las íntimas relaciones y comunes objetivos del grupo empresarial, que se deduce, no sólo de las participaciones de sus integrantes, aun en el foro del consejo de administración de varias de ellas, sino de la confusión de sus intereses, aun sus contabilidades efectuadas por separado y que debieran, probablemente, ajustarse debidamente, pero sin constatarse ánimo defraudatorio alguno, constatado por la confusión de empresas entre sí que llevaban al extremo de que la propia IBERFASHION no pagara cantidad alguna en concepto alguno por el uso de las naves de DALROSE, a la vista de su cometido común.

No se reúnen por ello tampoco los requisitos de la apropiación indebida atribuida a los acusados.

Por todo ello la sentencia debe ser absolutoria por los delitos imputados.

TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta la ausencia de responsabilidad civil "ex delictu", atribuidas a los acusados y las mercantiles IBERFASHION y FDLL SL debiendo declararse, a tenor del art. 123 del Código penal , las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Maximiliano , Víctor y Agapito de toda responsabilidad criminal derivada de los delitos societarios y apropiación indebida que les habían sido imputados por la acusación particular y el Ministerio Fiscal en esta causa, como así de la responsabilidades civiles dirigidas contra las mercantiles IBERFASHION y FDLL SL, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión explícita de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.