Sentencia Penal Nº 896/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 257/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 257/13-E

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 197/2013

JUZGADO DE LO PENAL 1 DE TERRASSA

APELANTE: Eladio

SENTENCIA Nº 896/13

Ilmos. Sres.

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

En la ciudad de Barcelona, a 7 de octubre de 2013

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 257/13-E, dimanante del Procedimiento Abreviado 197/13, procedente del Juzgado de lo Penal 1 de Terrassa, seguido por un delito de robo con violencia en grado de tentativa y un delito de lesiones contra Eladio ; los cuales penden ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eladio , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de julio de 2013, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a D. Eladio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto en los artículos 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal , a la pena de 1 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y un delito lesiones previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Adelaida en la cantidad de 750 euros, así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe del tratamiento dental de Adelaida , más los intereses legales. Se sustituyen cada una de las penas privativas de libertad por la expulsión de D. Eladio del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante 5 años para cada una de ellas. Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa. Las costas procesales causadas se imponen al acusado'.

SEGUNDO: Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Fiscal, que formuló oposición al mismo, y no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se recibieron el pasado 1 de octubre de 2013, y siguieron los trámites legales, y procediéndose a su deliberación y resolución, siendo designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el parecer del Tribunal.

TERCERO: Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación se funda, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente ya que ninguno de los testigos declaró haber presenciado que el acusado agrediera o empujara a la víctima y que la condena, por ello, se encuentra basada en suposiciones.

SEGUNDO. Para la resolución del primer motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) Como es sabido, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) establece que, dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la practica y debe revisar los hechos declarados probados, este Tribunal se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la plena confirmación de la valoración probatoria realizada en la sentencia de instancia. En la sentencia se analiza, de forma detallada, el contenido de las declaraciones de los testigos de cargo, los agentes de Mossos d'Esquadra que intervinieron en los hechos y en la detención del recurrente, así como la declaración de la víctima y la declaración del testigo presencial Sabino . Si bien es cierto que el contenido de dichas declaraciones, en cuanto al hecho de la agresión, no se refieren a que la misma fuera directamente presenciada por Sabino , éste vio la aproximación del acusado a la víctima, y, tras perderlo de vista unos instantes, observó como intentaba abandonar el lugar portando unos objetos que, posteriormente, fueron reconocidos por la víctima como de su propiedad y que el acusado entregó al Sr. Sabino . No existe, dada la rápida sucesión temporal en que se produjeron los hechos y la ausencia de cualquier otra persona además de las intervinientes en el lugar de los hechos o en sus proximidades, elemento alguno que permita introducir una duda razonable con relación a la participación del recurrente en los hechos. La abundante prueba de cargo ha sido analizada de forma detallada en la sentencia y las conclusiones resultan plenamente razonables con el resultado probatorio. La prueba de cargo de los hechos objeto de la imputación resulta, por lo expuesto, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO: Sostiene también el recurrente que la pena por el delito de robo con violencia en grado de tentativa debe fijarse en la inferior en dos grados a la correspondiente al delito consumado, conforme a las previsiones del art. 62 del CP . El delito de robo con violencia se encuentra en grado de tentativa acabada, se produjo tal y como consta en el relato de hechos, un efectivo apoderamiento, si bien no existió posibilidad de disposición por la actuación del testigo. La pena debe ser rebajada en un grado, conforme se realiza en la sentencia (ver, entre otras, STS de 28-05-2002 y 24-07-2004 ).

CUARTO: Con relación al delito de lesiones, considera la parte apelante que no se encuentra debidamente motivada la pena impuesta. El Tribunal, a la vista del relato de hechos que se declaran probados, considera que los hechos que allí se recogen no resultan constitutivos del delito de lesiones agravadas aplicado, art. 148.1 en relación con el art. 147.1, ambos del Código Penal . Se declara probado que el acusado empujó a la víctima por la espalda, la hizo caer de cara y cuando ésta se encontraba en el suelo queriéndose levantar, el acusado le dio un golpe en la cara. La agravación debe aplicarse cuando las armas, instrumentos, medios o formas utilizadas en la agresión sean concretamente peligrosos para la vida o salud física o psíquica del lesionado. Será necesario para su concurrencia que se declare expresamente acreditado el medio utilizado o la forma en que se ha producido la agresión y su idoneidad concreta para producir el daño y el peligro para la vida o la salud. En este supuesto, en que únicamente consta que el acusado golpeó a la víctima, sin que se declare probado tan siquiera la parte del cuerpo utilizada para propinar el golpe, y con abstracción del resultado producido, no puede considerarse constitutivo del subtipo agravado que se aplica. El recurso, por lo expuesto, debe ser estimado parcialmente en cuanto a este extremo, debiendo fijarse la pena en un año de prisión, en atención a la efectiva gravedad del resultado lesivo producido, que es utilizada también en la sentencia de instancia para la determinación de la pena por el delito de lesiones.

QUINTO: Por último, la parte recurrente se opone a la sustitución de las penas privativas de libertad acordada en la sentencia en aplicación del art. 89 del Código Penal . Aporta fotocopias unidas al recurso, sin que haya solicitado que se practique prueba documental alguna en la segunda instancia ni consta que solicitara la práctica de la documental en la primera instancia, y ello pese a que, en el escrito de acusación del Fiscal, ya se interesaba la sustitución de la pena privativa de libertad conforme a lo establecido en el citado precepto.

La pretensión de que se valoren, a los efectos de acreditar un arraigo familiar en España, las simples fotocopias aportadas, resulta extemporánea. No cumple con lo establecido en el art. 790.3 LECRIM , que regula la proposición y admisión de prueba en segunda instancia.

Tal y como se establece en la doctrina jurisprudencial más reciente, la aplicación del artículo 89 del CP (Ver sentencias TS, Sala Segunda, 273/2009 de 25 de marzo y 165/2009 de 19 de febrero ) se ha visto afectada por la modificación legal del artículo 89 del CP realizada por la LO 11/2003. La sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión fue solicitada por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales que fue elevado a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral. El acusado y su defensa letrada tuvieron posibilidad de efectuar alegaciones con relación a la sustitución solicitada por la acusación pública, tanto en sus escritos de conclusiones provisionales como en el acto del juicio, siendo que, como es de ver, nada se alegó ni en el escrito de defensa ni, examinada la grabación videográfica, en el trámite de conclusiones definitivas o en el informe de la defensa. Pudo incluso proponer prueba con relación a las circunstancias personales o de otro tipo que pudieran oponer a la sustitución solicitada, lo que no se realizó en modo alguno. La apelante ha tenido oportunidad, por tanto, de realizar las alegaciones que ha considerado necesarias y aportar las pruebas que consideró convenientes con relación a la sustitución sin que se haya verificado en el momento procesal oportuno.

La reforma legal del artículo 89 del CP introducida por la LO 11/2003 sustituye el carácter potestativo de la medida o pena sustitutoria por su carácter preceptivo o imperativo ('podrán ser sustituidas' en su redacción anterior, 'serán sustituidas' en la vigente). Frente a la petición del Fiscal para que se aplicara la sustitución citada, preceptiva para el Juez, tanto en la sustitución como en la duración ( artículo 89.2 del CP ) únicamente se realizan, en esta segunda instancia y por primera vez, alegaciones carentes de apoyatura probatoria alguna presentada en tiempo y forma, pese a que la parte conocía, desde el escrito de conclusiones provisionales, dicha petición.

El motivo del recurso, en consecuencia, debe desestimarse.

Declaramos de oficio las costas de esta apelación,

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE recurso de apelación interpuesto por la representación de Eladio contra la sentencia dictada en fecha 12-07-13 por el Juzgado de lo Penal 1 de Terrassa , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y, por la presente, absolviendo a Eladio del delito de lesiones agravadas de que venía condenado, le condenamos como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal y le imponemos la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con las accesorias legales. Confiramos íntegramente, en lo no afectado o modificado por la presente resolución, la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.