Sentencia Penal Nº 896/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 19/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2014-0003155

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000019/2014- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000142/2013

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000896/2014

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

Magistrados/as

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

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En Alicante, a Veinte de noviembre de 2014.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000142/2013 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE ALICANTE y seguida por delito de Estafa, contra Vicente , con D.N.I. NUM000 , vecino de ALICANTE, CALLE000 NUM001 - NUM002 BLOQUE, NUM001 ESC.- NUM003 , RESIDENCIA000 , TELEFONO NUM004 , , nacido en ALICANTE, el NUM005 /52, hijo de Anton y de Candida representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. SONIA MARTINEZ SERRANO, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ARTURO GARCIA CATALA; respectivamente, por ésta causa de la que en libertad ha estado privado, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JOSE LLORy como acusación particular, BANCO SANTANDER,representado/s por el/la Procurador/a MANUEL CALVO SEBASTIAy asistido/s por el/la letrado/a MIGUEL V. CLIMENT RODRIGUEZ, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANTONIO GIL MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 18/11/14se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000142/2013por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Estafa,de los artículos 74 , 248 , 249 , 250. 5º C.P , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 5 años de prisión y multa de 11 meses con una cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (53 C.P) y costas. Indemnizar al perjudicado en 79.835,97 € con responsabilidad civil directa de la mercantil Bardisa Mobiliario Clinico S.L.

TERCERO.-La Acusación Particular califica los hechos como delito de Estafa de los artículos 248 , 249 y 250 numeros 3 º, 6 º y 7 º y 74 nº 2 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando al acusado la imposición de la pena de seis años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 € por el delito de Estafa y de tres años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 € por el delito de Falsedad, con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio por el tiempo de la condena y costas. Como Responsabilidad Civil indemnizar al Banco Santander en 79.835,97 €.

La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, era Administrador de la empresa Bardisa Mobiliario Clínico S.L.. En tal calidad, suscribió el 3 de diciembre de 2003, con Banco Español de Crédito, una póliza de descuento y anticipo de créditos mercantiles con límite de 120.000 euros. En 28 de julio de 2005 se amplió la póliza hasta la suma de 250.000 euros.

Al comprobar que la empresa empezaba a ser deficitaria, para obtener fondos con que atender a sus obligaciones salariales y con cargo a dicha póliza, entre julio y diciembre de 2008, el acusado, como Gerente de Bardisa Mobiliario Clínico S.L., autorizó que se remitiera a la oficina bancaria donde había concertado la póliza, relaciones de títulos, algunos de los cuales no respondían a operaciones reales, girados con cargo a diversos clientes con los que mantenía una relación comercial frecuente y fluida, que fueron descontados por el Banco ingresando su importe en la cuenta corriente de la sociedad remitente, por importe total de 79.835,97 euros, incluidos los intereses devengados por el descuento.

Cuando el Banco realizó gestiones para el cobro de los recibos a sus destinatarios se encontró con que sus representantes se opusieron al pago, porque no respondían a ninguna operación comercial auténtica, eran incorrectos o estaban pagados. Así, de las empresas que figuraban como deudoras en la relación bancaria no atendieron los siguientes pagos por esos motivos las siguientes: Lifante S.L. y Lifante Vehículos S.L., por importe de 15.899,03 euros; Suministros Clínicos Ortosan S.L., por cuantía de 14.597,19 euros y Distribuciones Luapa S.L. por valor de 12.853,14 euros, que supone un total de 43.349,36 euros, que Banesto había abonado a Bardisa Mobiliario Clínico S.L. Los recibidos identificados por las mencionadas empresas libradas como no auténticos alcanzan la suma de 32.595,17 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 1 º, y 249 y 74 del Código Penal . Sin embargo, no integran el delito de falsedad en documento mercantil ( arts. 390,1 y 392,1 C. penal ) con que lo califica la acusación particular.

1)Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). ( s.T.S. 4-12-80 ; 5-6-85 ; 24-10-88 ; 20-12-89 ; 20-9-90 ; 11-7-91 ; 24-3-92 ; 28-10-00 ; 15 marzo 2010 )

De todos ellos, el engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( s.T.S. 6-5-99 ). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( s.T.S. 12-1-90 ; 11-7-91 ; 13-1-92 ; 23-4-97 ). La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa. Se califica de tal, cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado o a hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS núm. 1.276/2.006, de 20 de diciembre , y las que en ella se citan) ( ATS 15 marzo 2007 ).

El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial( s.T.S. 13 nov. 2007 ).

Conviene reseñar la STS 482/2008, de 28 de junio , sobre un caso de estafa por descuento de facturas mercantiles, similar por lo tanto al que ahora se enjuicia. En ella se afirma que, tal como se ha declarado reiteradamente (entre otras muchas, en la STS 291/2008, de 12 de may ), el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Es cierto que en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto- protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo que las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las características del negocio jurídico en sí mismo considerado. Pero, como también se ha dicho (véase al respecto la Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Dicho de otra forma: el engaño, que debe ser bastante, en tanto que existente para conseguir el fin pretendido por el autor del delito, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial (que cree encontrar en lo que se presenta como escenario del delito), y que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador, como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal. En esa misma sentencia 482/2008 se recuerda también que de ordinario se ha exigido que el engaño sea antecedente o coetáneo al comportamiento delictivo, neutralizando la estafa el denominado 'dolo subsequens'. Pero en lo concerniente a los contratos de descuento bancario, se ha acordado en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala (de 28 de febrero de 2006) que 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato'. ( s.T.S. 15 marzo 2010 )

En el caso enjuiciado, el representante legal de Bardisa Mobiliario Clínico S.L. remitió al Banco efectos para su descuento que, en su mayor parte, no correspondían a ninguna operación comercial con sus clientes, consiguiendo que el Banco le descontara sus importes fiado en la apariencia de autenticidad que presentaban y, especialmente, en que se trataba de una forma de actuar ordinaria que no había generado problemas anteriormente. De forma que el acusado arbitró un modo de conseguir dinero en efectivo utilizando un ardid de entidad suficiente para confundir a la entidad crediticia y moverla a efectuar el descuento de los efectos mercantiles, ya que no suscitó sospecha de fraude alguna, al tratarse de una empresa que desarrollaba su actividad comercial y efectuaba los descuentos y anticipos sin ninguna complicación posterior.

a)Las acusaciones subsumen la acción en la modalidad agravada del art. 250,5º C. penal , pretensión que precisa de matizaciones en atención al resultado probatorio del juicio.

El Banco querellante sustenta su imputación en la relación de recibos que aporta con la querella y en los recibos que elabora en base a ella, cuya cuantía total supera los 50.000 euros de importe, que justificaría la aplicación del subtipo agravado que se solicita.

Sin embargo, esos documentos de elaboración propia de la querellante no son suficientes para tener por acreditado que todos los recibos eran fraudulentos y no correspondían a operaciones comerciales reales con sus destinatarios. Para ello es necesario que los clientes contra los que se libran los recibos confirmen que se trata de operaciones ficticias y, por tanto, que son falsos. Aunque en principio, parece que así sería, las contestaciones prestadas por alguno de los destinatarios a los que se ha dirigido el Banco para reclamarles el importe de los recibos a su nombre, destruye esa inicial apariencia de falsedad de la totalidad de ellos. El representante legal de Lifante Vehículos S.L. declara que tres de los recibos que le afectan, concretamente los de importe 2.959,59; 1.781,12 y 4.125,31 euros son incorrectos, pero no falsos y así lo ha confirmado en su declaración del juicio, en que ha distinguido entre los que no le fueron girados y, por ende, no responden a pedidos o suministros verdaderos, de aquellos otros, los tres citados, que le fueron girados pero no satisfizo por no considerarlos correctos, lo que concuerda con las manifestaciones de otro de los clientes, el representante de Suministros Clínicos Ortosan S.L., que alude a un total desbarajuste en los recibos de la empresa suministradora Bardisa Mobiliario Clínico S.L., hasta el extremo de que dieron orden a su Banco de que no atendiera más efectos de dicha empresa hasta que se aclarara el asunto por los problemas que estaban teniendo con ella.

El representante de esta misma entidad, Suministros Clínicos Ortosa S.L. reconoce que de los recibos descontados pro el Banesto, cuatro de ellos están pagados, concretamente los de importe 486,20; 411,21; 848,19 y 116,11 euros, lo que supone que respondían a la realidad y no pueden calificarse de falsarios.

Atendiendo a esas exposiciones no puede atribuirse plena eficacia probatoria del fraude a la totalidad de la relación y recibos presentados por el Banco, ya que no cuentan con el reconocimiento y confirmación del carácter falsario de los mismos por parte de los destinatarios deudores aparentes de ellos. Por ello de la suma total de los descuentos practicados con cargo a esas tres entidades que alcanza 43.349,36 euros, debe excluirse total aquellos recibos cuya falsedad está huérfana de cualquier otro medio probatorio que el soporte documental presentado por la querellante, por lo que no puede admitirse, sin más, su carácter fraudulento, pues supondría admitir como prueba una presunción en contra del reo.

Por tanto, la suma que debe tomarse en consideración a efectos de evaluar el importe del fraude es la de 32.595,17, más los intereses y gastos devengados, que no alcanza el límite que permita aplicar la modalidad agravada que se analiza. Si bien a dicha cantidad habrá que sumar el total enviado de esas tres empresas que han corroborado la postura de la querellante, con los gastos e intereses devengados a efectos de responsabilidad civil, pero no para el cálculo definitivo de la deuda fraudulenta.

b) Continuidad delictiva.Las acusaciones consideran que los hechos se han desarrollado a lo largo de un período de tiempo con el mismo fin y con un plan preconcebido, por lo que entienden aplicable el art. 74 C. penal al tratarse de un delito continuado.

Ninguna oposición se hace de adverso. Por ello, atendiendo al único documento que puede sustentar esa tesis, que es la relación de descuentos efectuados, en que figuran las fechas en que se han efectuado, así como la sucesión de recibos emitidos por el Banco, como justificación de esa relación, resulta que los descuentos se efectuaron entre 15-7-08 y 11-12-08, que denota una sucesión continuada y persistente constitutiva de una reiteración de la misma actividad ilícita demorada en el tiempo, susceptible de ser subsumida en la modalidad de continuidad delictiva, prevista en el art. 74 del Código Penal .

2) Falsedad documental.Mientras el Ministerio Fiscal suprime de su calificación ese tipo delictivo, la acusación particular mantiene esa acusación.

La Jurisprudencia ha calificado la emisión de recibos mercantiles que no responden a operaciones auténticas, como falsedad ideológica ( s.T.S. 15 marzo 2010 ), lo que supondría su criminalización (Pleno no Jurisdiccional 26 febrero 1999; s.T.S. 25 de septiembre; 1649/2000 de 28 de octubreo1954/2002 de 29 de enero de 2003).

Por su parte, la sentencia de 27 de diciembre de 2010 , consideró impune la emisión de recibos mercantiles fraudulentos elaborados unilateralmente por el acusado, aunque hubieran sido enviados a la contraparte a que se referían y esta los hubiere satisfecho, siempre que no hubieran accedido al tráfico mercantil por terceros, que es la circunstancia determinante para tenerlos por verdaderos documentos mercantiles, a efectos de su calificación como falsarios delictivos.

En relación al concepto de documento mercantil la jurisprudencia tiene un concepto amplio estimando por tal todo documento que sea expresión de una operación mercantil plasmada en la creación, alteración o extensión de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sea para cancelar, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, estimándose por tales documentos mercantiles no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio, Leyes mercantiles sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio este acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos mercantiles expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de parte, conocimientos de embarque, resguardos de depósitos y otros muchos. También son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos como facturas y albaranes de entrega y otros semejantes -- SSTS de 8 de mayo de 1997, seguida por otras muchas , y entre las más recientes 1753/2002 ; 1148/2004 ; 171/2006 ; 788/2006 ; 900/2006 ó 1046/2009 --.En cuanto a la falsedad el Pleno no Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999 se pronunció en favor de la tesis sostenida en el caso Filesa, es decir en favor de la incriminación de la falsedad ideológica consistente en la creación íntegra de un documento mercantil que recogió una operación o situación totalmente inexistente. A partir de este Pleno, la postura de la Sala II ha sido la de la punición de la falsedad ideológica, es decir, la confección de un documento que recoja un acto o situación inexistente con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, criterio sostenido --entre otras-- por las SSTS 817/1999 de 14 de diciembre ; 1282/2000 de 25 de septiembre ; 1649/2000 de 28 de octubre ó 1954/2002 de 29 de enero de 2003 --( s.T.S. 17 diciembre 2013 )

Tales interpretaciones resultan inoperantes en este supuesto en el que se desconoce el tipo de título de que sirvió el querellado para conseguir que el Banco le abonase el importe de sus remesas, en aplicación del contrato de descuento que tenían suscrito. No figura en la causa ningún soporte material o documental procedente de Bardisa Mobiliario Clínico S.L. sobre el que pueda elaborarse una tesis sobre su autenticidad o falsedad, dado que toda la documentación en que se fundamenta la reclamación es de elaboración propia y unilateral del banco querellante. Por ello, no puede tildarse de falso algo que se desconoce. Lo cual no es contradictorio con la consideración de fraudulenta de la conducta del querellado, en cuanto que la declaración de los representantes legales de las entidades libradas niega que parte de los libramientos correspondan con operaciones reales, mereciendo plena credibilidad sus afirmaciones, que vienen a corroborar los documentos citados.

SEGUNDO.-Responde en concepto de autor el acusado Vicente ( arts. 27 y 28 C. Penal ),

La culpabilidad de Vicente procede de que ostentaba la representación legal de la sociedad otorgante de la escritura, beneficiaria del engaño urdido. En tal concepto intervino en su otorgamiento. Además se ocupaba de la gerencia de la empresa y, como tal, dirigía su funcionamiento, ejerciendo la superior supervisión de su funcionamiento. Así resulta de las manifestaciones del Director Financiero, quien ha tratado de suavizar esas funciones supervisoras en su declaración del juicio, aunque ha reconocido cuanto declaró en el sumario en que así lo afirmaba, mereciendo mayor credibilidad sus manifestaciones de aquel momento más próximo a la comisión de los hechos y más acorde con el organigrama de la empresa.

La recepción de los títulos que determinaron al Banco a hacer el descuento se acredita por los documentos aportados con la querella, en los que figura el importe total adeudado, certificado notarialmente; así como por la declaración del empleado en el plenario de la entidad crediticia que ha corroborado tales extremos.

La prueba decisiva de la responsabilidad del acusado se obtiene de su propia declaración sumarial. Aunque en el juicio ha tratado de disimular su participación en los hechos, aludiendo a que no se ocupaba del control efectivo del funcionamiento de la empresa y la ha derivado hacia los cargos inferiores de la misma, integrados por los Departamentos Comercial y Financiero o de Administración, cuando se le ha dado lectura a su declaración del sumario (folio 150 de las actuaciones) en que reconoce su intervención, conocimiento y consentimiento para que se enviaran remesas de títulos que no respondían a pedidos efectuados por los clientes, ofreciendo una explicación razonable de que recurrieran a ese subterfugio para obtener efectivo con que atender al pago de la paga extra de los empleados de la empresa, que empezaba a tener dificultades económicas en su marcha comercial, como ha reconocido el mismo acusado, así como el empleado declarante en el juicio. La manifiesta contradicción en que incurre en el plenario ha tratado de ampararla en que de tal argucia se enteró con posterioridad al uso de la misma sin saber precisar quién pudo servirse de ese método ilícito para conseguir fondos sin su conocimiento, no sabiendo dar explicación a tal circunstancia. Por ello, en aplicación del art. 714 Lecrim , se otorga mayor credibilidad a sus manifestaciones del sumario en que reconoce su culpa, por tratarse de una versión mucho más creíble y verosímil, por su cercanía a los hechos y su espontaneidad; amén de que concuerda más apropiadamente con el motivo que le movió a comportarse de ese modo, atender los pagos de los empleados. Y abunda en su culpabilidad el que ese sistema de financiación se desenvolvió durante un largo período de meses, lo que destruye su argumento de que era ajeno a esa método irregular, porque el desconocimiento que pregona no es admisible cuando estaba al frente de la empresa y se ocupaba de su funcionamiento y gestión; siendo incomprensible que mandos inferiores, que actuaban a su mandato, quienes le daban cuenta de su actuación, pudieran arbitrar por sí solos y con una autonomía de la que carecían una manera anómala, más bien ilícita, de tratar de paliar los desfases económicos que empezaba a presentar el negocio. Más propiamente hay que deducir de las manifestaciones del imputado y de las circunstancias mencionadas que no solo estaba al tanto de esa irregularidad, sino que debe atribuírsele la iniciativa de servirse de un ardid fraudulento para conseguir dinerario con que afrontar los vencimientos más urgentes, especialmente, los salarios de sus propios trabajadores.

El carácter fraudulento del medio desenvuelto para confundir al Banco se infiere de la mencionada declaración sumarial del acusado, en la que admite que parte de los títulos emitidos para su descuento correspondían a previsiones de pedidos futuros de los clientes a quienes se libraban, lo que equivale a reconocer que no estaban amparados por una operación comercial en firme, es decir que no eran auténticos.

Del conjunto de estas consideraciones se deduce que el acusado actuó con pleno conocimiento y voluntad de la ilicitud de su conducta, porque la expectativa de que en el futuro los clientes realizarían los pedidos que se les facturaban para cobrarlos por adelantado, mediante el descuento que tenía concertado con el Banco, es una posibilidad remota que no encubre su ánimo de defraudar a la entidad crediticia, pues sabía que de no producirse esa eventualidad no podría rembolsar las cantidades indebidamente percibidas, carente de cualquier soporte contractual. De forma que esa manifestación concuerda y refuerza la credibilidad de los Gestores de las empresas libradas que enumeran las cantidades que se les reclaman que no obedecen a ningún pedido de su parte. Por tanto, aún a título de dolo eventual resultaría imputable del delito de estafa cometido.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21,6ª C. penal ) al haber durado más de cinco años la tramitación del asunto, que no se justifican por su simplicidad.

La aplicación de tal atenuante de dilaciones indebidas precisa la concurrencia de tres elementos: a) Que la demora sea indebida, esto es injustificada. b) Que sea extraordinaria, es decir que sobrepase los parámetros de la normalidad en la tramitación de una causa, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, es decir, el carácter extraordinario no debe ser considerado de forma absoluta, sino en relación a la complejidad de la causa y de ahí surge la otra condición de que sea desproporcionada en relación con tal complejidad, lo que hace del término 'extraordinario' un concepto relativo y relacionado con la complejidad. c) Que no sea atribuible al propio inculpado que la alegue ( s.T.S. 17 diciembre 2013 )

Aunque es cierto que la tramitación de la causa se ha demorado más de lo debido, no se aprecia que en sustanciación se hayan producido paralizaciones injustificadas y duraderas. El retraso obedece a la dificultad surgida en la práctica de algunas diligencias imprescindibles. Así, la localización del querellado supuso una búsqueda que retrasó un año su notificación y declaración, sin que en ese tiempo se detuviera el procedimiento más tiempo que el prudencial derivado de esa indagación. También las declaraciones de los destinatarios de los recibos precisó de su tiempo al tratarse de empresas radicadas fuera de esta localidad, que generaron la emisión de exhortos cuyo cumplimiento suele retrasar el trámite de la causa. El procedimiento, como es de ver, se deslizó con normalidad, aunque con la lentitud propia de esos avatares. Únicamente se aprecia una paralización de unos meses entre el dictado del auto de incoación de Procedimiento Abreviado, la formulación de la acusación por el Ministerio Fiscal, en junio de 2013 y febrero de 2014, en que se reactiva la tramitación que no supone un período extraordinario, dada la habitual sobrecarga de los Juzgados, y teniendo en cuenta que en ese lapso está comprendido el período de vacación estival.

No hay, por tanto, ninguna demora de especial significación y trascendencia en la tramitación del asunto, que ampare la aplicación de la atenuante que propone la defensa.

La penalidad a aplicar será la correspondiente a la modalidad básica de la estafa del art. 249 C. penal , si bien en su mitad superior al tratarse de una comisión continuada ( art. 72.1 C. penal ); imponiéndose una pena de veintidós meses de prisión que se considera proporcionada y acorde con la trascendencia del suceso y el alcance del perjuicio causado a la querellante.

En cuanto a la multa que procede se determinará con una cuota diaria de 6 euros en atención a la actividad comercial a que se dedica el acusado y por el tiempo que se dirá, que se considera proporcionado a la trascendencia que los hechos supuso para la defraudada.

CUARTO.-Declaramos la responsabilidad civil de Vicente ( arts. 116 C.P . y 108 Lecrim ).

En este apartado es necesario matizar las pretensiones de las acusaciones.

El importe básico del perjuicio es el importe total de las operaciones que han sido reconocidas como indebidas por no responder a un negocio verdadero, que alcanza la suma en que se ha calculado el fraude para subsumirlo en la modalidad delictiva correspondiente. Sin embargo a esa cantidad de 32.595,17 euros, hay que agregarle el resto de cantidades libradas a las tres entidades con las que se ha contactado para comprobar la irrealidad de los libramientos, es decir, Lifante Vehículos S.L., Suministros Clínicos Ortosan S.L. y Luapa S.L., en base a que en este materia rige el principio dispositivo y la propia parte acusada, en su informe, ha admitido esa cantidad como debida; de forma que habrá que declarar que el que, en definitiva, el perjuicio derivado de la actuación fraudulenta del acusado es la suma a la que mostrado su conformidad su defensa en su informe que es la de 43.349,36 euros, correspondiente a los libramientos de las tres entidades que han respondido a la reclamación del Banco y han intervenido en el juicio.

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de Bardisa Mobiliario Clínico S.L. ( art. 120,4º C. penal ) por ser la empresa en nombre de la que actuaba el acusado y ha resultado beneficiaria del comportamiento ilícito del mismo.

QUINTO.-Condenamos a Vicente Másal pago de la mitad de las costas del juicio, con inclusión de las causadas por la acusación particular, en la misma proporción, declarando de oficio la otra mitad ( arts 123 C.P . y 238 y 239 Lecrim ).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que condenamosa Vicente como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 , y 249 del Código Penal , a la pena de un año y diez meses de prisión,con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo ,durante el tiempo de la condena , y multa de seis meses a razón de 6 euros diarios, que suponen 1.080 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas que dejare de abonar.

Y en concepto de responsabilidad civil,a que indemnice a Banco Español de Crédito S.A.en la cantidad de 43.349,36 euros ,por los perjuicios ocasionados.

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de Bardisa Mobiliario Clínico S.L.

Condenamos a Vicente al pago de la mitad de las costas del juicio, con inclusión de las causadas por la acusación particular en la misma proporción, declarando de oficio la otra mitad.

Absolvemos libremente a Vicente y del delito de falsedad en documento mercantil de que ha sido acusado.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.