Sentencia Penal Nº 896/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1011/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0018835

Procedimiento Abreviado 1011/2014 Mesa 9

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2987/2011

SENTENCIA nº 896/2014

Sres. Magistrados

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a 16 de diciembre de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1011/14, diligencias previas nº 2987/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguidas por los delitos de HURTO y CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado D. Luis Manuel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , defendido por la Letrada Dª PALOMA AVILÉS MORÁN y representado por el Procurador D. PEDRO MORENO RODRÍGUEZ. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA LÓPEZ LEONOR, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado de la Comisaría de B.M.G. Hurtos N. Ministerios, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de hurto y delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 2987/2.011 por el Juzgado de Instrucción número 16 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 18 de noviembre de 2014, con el resultado que es de ver en acta y videograbación.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa de los arts. 234, 16 y 62 CP , por el que pidió la pena de la pena de cinco meses de prisión y un delito contra la salud pública del art. 371.1 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, por el que pidió la pena de cinco años y dos meses de prisión, todo ello con las accesorias legales, comiso del dinero y sustancias precursoras y costas procesales. contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando que se impusiera al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 440,84 euros.

TERCERO. La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena del acusado como autor de una falta del art. 623 del Código Penal y la absolución del delito contra la salud pública por el que se había formulado acusación. Tras los informes de las partes y la audiencia del acusado, quedó el juicio visto para dictar sentencia.

Sobre las 15,30 horas del día 2 de mayo de 2011, el acusado, Luis Manuel , se encontraba junto con otra persona que había conocido en el Centro Penitenciario Madrid VI, en el Corte Inglés de la calle Preciados número 3 de Madrid, lugar al que habían acudido juntos con el propósito de apoderarse de artículos expuestos para la venta, para procurarse un enriquecimiento ilícito. A tal fin, el acusado y su acompañante portaban entre otros efectos una bolsa en la que iban introduciendo prendas de vestir y artículos de cosmética e higiene, actuando ambos coordinadamente para que mientras uno se apoderaba y ocultaba los productos, retirando en su caso las etiquetas de seguridad, el otro procurara taparle con el cuerpo para ocultar su acción a las cámaras y vigilantes. Advertido este comportamiento y cómo el acusado cogía varias prendas de vestir, los vigilantes los interceptaron cuando intentaban salir del centro comercial sin abonar el importe de los artículos que ocultaban en la bolsa, y que una vez contabilizados y comprobado su precio, ascendía a un total de 499,85 euros, IVA incluido.

Al lugar comparecieron agentes del Cuerpo Nacional de Policía, quienes al registrar la bolsa encontraron en su interior tres botes de plástico blanco que contenían 96.000, mgs. de tetracaína, 242 gms. de lidocaína y 976 gms. de fenacetina, y una bolsa de plástico transparente que cometía 950 gms. de fenacetina, sustancias que el acusado tenía en su poder con la finalidad de dedicar las mismas para la adulteración de sustancias estupefacientes, por sí mismo o por terceras personas a quien habría de entregarles dichas sustancias.

La tetracaína y lidocaína son anestésicos locales y adulterantes habituales para el corte de la cocaína; la fenacetina es un analgésico en desuso al ser tóxico a dosis terapéuticas y se emplea como adulterante de la cocaína para potenciar su sabor amargo y mejorar su aspecto.

Al acusado Luis Manuel le fueron ocupados 170 euros, sin que conste que estén relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes.

Luis Manuel había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 22 de marzo de 2006 por delito de tráfico de drogas, a la pena de un año y seis meses de prisión, pena cuyo cumplimiento inició el 9 de julio de 2011 y extinguió el 5 de enero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

I. En relación con el apoderamiento de diversos artículos expuestos para su venta en el centro comercial El Corte Inglés, estimamos que lo hechos han quedado probados a partir no solo de la declaración del acusado -que admitió únicamente la sustracción de tres prendas de ropa- por la declaración testifical de la vigilante de seguridad, que describió cómo el acusado y otra persona cogían prendas y las escondían en una bolsa grande que portaban, colaborando ambos en la sustracción en la forma descrita, colocándose uno de ellos, según refirió un testigo, como 'pantalla' para facilitar la impunidad del hecho. Lógicamente los vigilantes no pudieron ver la sustracción de todos los artículos que se encontraron en la bolsa, pero a partir de los hechos acreditados es racional suponer que los que se encontraron dentro de la bolsa y que pretendían sacar del centro comercial sin abonarlos, y que pertenecían a dicho centro comercial, fueron sustraídos por el mismo procedimiento que pudieron observar.

Estimamos que la declaración testifical de la empleada de seguridad ha tenido suficiente consistencia como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que acogía al acusado, pues no solo se presta bajo la obligación de decir verdad, sino que el relato de hechos es coherente y verosímil, y carece la testigo de relación conflictiva o de otra naturaleza con el acusado o su acompañante como para que en un hecho de esta naturaleza se preste un testimonio mendaz. Por tal motivo no consideramos creíble que el acusado se limitara a sustraer un pantalón y una blusa, que fuera descubierto en ese acto, y que los vigilantes afirmaran que ya se ocuparían de que los hechos fueran constitutivos de delito, procediendo a continuación, según se sugiere, a coger prendas del establecimiento y atribuir su posesión al acusado y su acompañante para agravar la respuesta penal derivada de estos hechos. Estimamos que dicha versión responde únicamente a la necesidad de dar una justificación exculpatoria, amparada quizá en que los efectos a los que se refiere son los únicos de que se apoderó materialmente el acusado. No es creíble que el acusado se presente en el centro comercial con la voluntad únicamente de 'robar' un pantalón y una blusa para irse a Canarias, simplemente acompañado de otra persona que nada tiene que ver con los hechos y, por el contrario, es totalmente conforme con las máximas de experiencia en este tipo de casos lo que expone la testigo: que el acusado y su acompañante acudieron al lugar de los hechos para sustraer un número indeterminado de efectos, de común acuerdo, y actuando de consuno en la forma descrita.

II. Respecto a la tenencia por el acusado de determinadas sustancias cuyo uso más habitual es la adulteración de las drogas tóxicas antes de su puesta a la venta para el consumo, estimamos también probado que el acusado poseía las mismas a sabiendas de su destino al indicado fin.

Los testigos que depusieron en la vista oral coincidieron en que la bolsa de viaje en la que se encontraban las sustancias intervenidas era portada por ambos detenidos, y que allí ocultaban los efectos que sustraían.

En el acto del juicio oral, el acusado ha sostenido que llevaba una bolsa pequeña con sus efectos personales y que desconoce lo que llevaba su compañero, sugiriendo que era éste el poseedor exclusivo de la bolsa de viaje en la cual se hallaron las sustancias objeto de análisis pericial.

Pues bien, tal declaración exculpatoria no merece credibilidad por las siguientes razones:

1º. Ambos acusados acuden de común acuerdo al lugar de los hechos portando la bolsa en la que se encontraba la sustancia estupefaciente.

2º. Cuando los agentes de policía registran la bolsa, ambos dan como explicación que se trata de fungusol, porque les olían mal los pies a los dos, pues acababan de salir (ambos) de la cárcel y tenían que asearse (declaración del agente del CNP).

3º. En sus declaraciones judiciales el hoy acusado admite que portaba la bolsa intervenida (hecho que le atribuyó el imputado que se encuentra en rebeldía, desentendiéndose de la tenencia de la bolsa) y como justificación ofreció que 'el otro detenido le dijo que en mochila se guardara unas bolsas, pero él no sabía lo que había y luego entraron en el Corte Inglés.'

4º. En el acto del juicio presenta la factura de compra de las sustancias, a nombre de un tercero que declara en el acto del juicio que lo compró él, por encargo de alguien a quien conoció en prisión, dando una confusa explicación acerca de los motivos por los cuales aceptó dicho encargo. Negó, eso sí, que la persona que le hizo el encargo y a quien entregó la sustancia fuera el hoy acusado. No se ofrece explicación de por qué el acusado tiene en su poder la factura de dicha sustancia y que el testigo admite que entregó a la persona que le hizo el encargo de compra.

En conclusión, el acusado estaba en posesión de la sustancia intervenida. Además, ha aportado, sin dar razón de su origen, la factura de compra de dichas sustancias, a nombre de un tercero que dice haberlas comprado por encargo de otra persona a quien entregó la factura. Y ha dado explicaciones sumamente contradictorias sobre dicha sustancia y su tenencia, argumentando primero que era un producto llamado fungusol, luego que desconocía lo que su compañero introdujo en una bolsa que portaba, y ahora que ni siquiera portaba la bolsa, ya que sus objetos personales los llevaba en otro envoltorio.

De todo este acervo probatorio concluimos el acusado no solo tenía la posesión material de la bolsa que contenía los efectos objeto de análisis, sino que dicha posesión material lo era conscientemente de su contenido y con la finalidad de destinarlo a la adulteración o corte de sustancias estupefacientes para su tráfico, pues no se ha ofrecido una alternativa plausible al uso de dichas sustancias. Al contrario, el acusado facilitó una información inicial sobre la sustancia que a la postre se demostró que era falsa, el testigo ha dado una versión confusa cuya única explicación lógica es que no quiere admitir que cooperó para la adquisición de las sustancias que entregó a sabiendas o con la sospecha de que iban a ser empleadas para adulterar drogas, y en el acto del juicio el acusado rechaza cualquier relación con dichas sustancias.

Respecto a la composición de la sustancia y los fines a que pueden dedicarse, nos remitimos, por los demás, a los análisis periciales de las mismas, que no han sido objeto de impugnación por las partes.

No ha quedado acreditado, sin embargo, al no haberse requerido al acusado ningún tipo de explicación ni existir dato alguno concluyente para inferir su origen ilícito, que el dinero intervenido procediera del tráfico de sustancias estupefacientes o de los precursores intervenidos.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

I. Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito intentado de HURTO del art. 234 del Código Penal en relación con el art. 16 del mismo texto, pues el acusado, junto con otra persona, sustrajo diversos efectos de un centro comercial, con los que pretendía lucrarse ilícitamente bien para su uso personal o para su venta fuera del establecimiento, siendo el valor de los referidos efectos de acuerdo con su precio de venta al público superior a 400 euros, no habiéndose consumado la sustracción por razones ajenas a su voluntad, ya que fue detenido por los vigilantes de seguridad que advirtieron lo que estaba sucediendo.

II. Asimismo y como se ha razonado, los hechos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 371.1 del Código Penal .

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 34/2013 de 18 enero (RJ 20131287) señala que 'El tipo básico del artículo 371 del C. Penal castiga al que 'fabrique, transporte, constituya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20-12-1988 (RCL 1990, 2309), sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícita de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines'.

La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que se trata de un tipo delictivo de mera actividad, toda vez que el elemento objetivo se realiza por el mero hecho de tener en su poder los equipos, materiales y sustancias referidas, en el que el dolo no solo cubre la acción típica, sino otras a las que sirve de antesala o propósito; a esto se refiere el precepto cuando exige para la integración del tipo que el poseedor actúe a 'sabiendas'. El adelantamiento de la protección penal ha supuesto considerar como objeto del delito no solo las drogas ya elaboradas sino los productos que se denominan sus 'precursores'. La respuesta penal se anticipa así al momento de la realización de los actos meramente preparatorios, adelantando las barreras de intervención penal; de modo que así como la posesión de drogas es punible cuando va acompañada del propósito de difundirlas, la posesión de los precursores solo lo es cuando se tiene conciencia de que van a ser ilícitamente utilizados en el cultivo, la producción o fabricación de drogas ( SSTS 477/2001, de 26-3 (RJ 2001, 2915 ); y 940/2011, de 27-9 (RJ 2012, 9830)).'

Como hemos señalado, consta acreditado que el acusado 'tenía en su poder' las sustancias calificadas como precursores. Más aún, todo indica que fue la persona que encargó su compra a un tercero que depuso en el plenario, sustancias cuya detentación con destino al tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prohíbe el Código Penal. Ya hemos expuesto que ninguna de las personas que han tenido contacto con la sustancia han dado una razón creíble de cuál era el destino de dichas sustancias (bien el acusado, cuando reconoció la tenencia ante los agentes de la Policía Nacional, bien el testigo para justificar su encargo) y por tanto hemos de presumir un destino conforme a su uso habitual: el corte o adulteración de sustancias estupefacientes.

Por lo que respecta al elemento subjetivo, el conocimiento del destino al tráfico de estupefacientes, concurren indicios claros de que el acusado sabía cuál era el destino final de los precursores. Se encontraba cumpliendo condena y sobre sus medios de vida no se dice otra cosa que acudió al centro comercial para robar ropa con el fin de irse a Canarias, su lugar de origen. No hay explicación alguna para que se adquiera o posea una cantidad de precursores no desorbitada pero sí suficiente para dar lugar, junto con la sustancia pura, a múltiples dosis de sustancia lista para su venta a terceros. De allí inferimos que el acusado sabía perfectamente, si es que no iba a manipular los precursores sino entregarlos a terceros, que la finalidad última era su uso para el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, y por dicha razón negó siempre tener conocimiento de la tenencia de los citados precursores.

TERCERO.- Participación del acusado.

Es responsable en concepto de autor el acusado por la realización directa de los hechos que integran los tipos penales ( art. 28 CP ), y en lo referente al hurto de efectos, por cuanto con independencia de las prendas de que se hubiera aprendido materialmente, ejecutó el hecho conjuntamente con otro, beneficiándose ambos autores de las acciones recíprocas realizadas para la sustracción.

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y penalidad.

I.Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal respecto al delito contra la salud pública, ya que el acusado había sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia de fecha 22 de marzo de 2006 , antecedente penal vigente por cuanto según certificación aportada en fase de instrucción, la pena privativa de libertad se ejecutó entre los años 2011-2013.

II.Teniendo en cuenta lo expuesto y las circunstancias del caso y lo dispuesto en el art. 66.1.3ª del Código Penal , procede imponer al acusado, por el delito contra la salud pública, la pena de prisión de 4 AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que proceda la imposición de multa proporcional al no haberse interesado ni aportado en el escrito de acusación las bases fácticas precisas para su determinación por el tribunal.

III.Por el delito intentado de hurto, por aplicación de lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal , procede rebajar la pena en un grado a la vista del grado de ejecución y peligrosidad del intento, y fijarla en el mínimo legal de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con igual accesoria legal que en el anterior caso, al no haber motivo para imponer una pena superior.

IV.Se dispone también el comiso de las sustancias intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

QUINTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas en el proceso.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS al acusado Luis Manuel , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito intentado de HURTO, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, ordenándose al organismo que las tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.