Sentencia Penal Nº 896/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1935/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO ST
37050100
N.I.G.: 28.092.00.1-2017/0015027
Apelación Juicio sobre delitos leves 1935/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 01 de Móstoles
Juicio sobre delitos leves 2058/2017
Apelante: D./Dña. Ismael
Letrado D./Dña. ANTONIO PEREJON MAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 896/2018
========================================================
ILMO. SR. MAGISTRADO:
DON. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
========================================================
En Madrid, a 7 de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación el presente Rollo de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el
art.82 1 2º LOPJ , según la redacción dada por la DF 1.4 de la LO 13/2015, de 5 de octubre que establece
que para el conocimiento de los recursos contra las resoluciones de los Juzgados de instrucción por delitos
leves la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto, la sentencia dictada
el 28-3-2018 en el Juzgado y juicio arriba referenciados, conforme al procedimiento establecido en los arts.
976 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según la redacción dada por la Ley 1/2015, de 30 de
marzo, y siendo partes: en concepto de apelante, Ismael asistido por el Letrado Don Antonio Perejón Más y
como apelado el MINISTERIO FISCAL, se ha dictado la presente sentencia en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, contiene el siguiente relato de hechos probados: 'El día 4 de octubre desde las 16:00 horas, Ismael , estuvo tocando música en la Avenida de la Constitución nº 8 de Móstoles; sobre las 21:00 horas Severino , que volvía a su domicilio después de haber estado trabajando, se acercó a él y le llamó la atención por la hora que era, iniciándose una discusión entre ambos.

Como Ismael no hacía caso, Severino le dijo que iba a llamar a la Policía, por lo que Ismael empezó a recoger sus cosas; mientras recogía empezó a decirle a Severino , de forma reiterada, que era un 'hijo de puta', por lo que Severino se acercó a pedirle explicaciones y Ismael le empujó.

Ismael siguió faltando al respeto a Severino , mientras acababa de recoger, y en un momento dado se dirigió hacia Severino , y éste, al pensar que le iba a agredir y con la única finalidad de defenderse, le dio un puñetazo.' Y en relación a ellos, se dictó el siguiente Fallo: 'Absuelvo a Severino del delito leve de LESIONES que le venía siendo atribuido, concurriendo la agravante de Legítima defensa, declarando de oficio las costas procesales.

Absuelvo a Ismael del delito leve que le venía siendo atribuido declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el referido, solicitando su revocación y libre absolución.

Admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia. Y recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan, los que como tales figuran en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación de Ismael quien pide la revocación de la sentencia que absolvió a Severino del delito de lesiones leves de que fue objeto de acusación en el juicio que ha dado lugar a la sentencia que constituye el objeto de la presente apelación.

El Ministerio Fiscal que acusó en la anterior instancia, ahora impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida al considerarla conforme a derecho, tras recordar la doctrina sobre la apelación de las sentencias absolutorias.



SEGUNDO.- Como es sabido, la conversión de una sentencia absolutoria en condenatoria, en vía de recurso, por difícil que resulte, no es enteramente imposible.

Y así, lo establece la doctrina del TEDH --SSTEDH, casos Ekbatani vs. Suecia; Helmers vs. Suecia; Jan-Ake Anderson vs. Suecia, y más recientemente Constantinescu vs. Rumania; Igual Coll vs. España; García Hernández vs. España ó Bazo González vs. España, entre otras muchas--, seguida por el Tribunal Constitucional desde la conocida sentencia del Pleno 167/2002 , según la cual: '....Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto cuestiones de hecho y de derecho, y en especial ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en su proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas....', doctrina seguida en multitud de sentencias de dicho Tribunal con posterioridad, entre otras, STC 22/2013 de 31 de Enero y las en ella citadas, así como por el Tribunal Supremo.

Pues bien, como dijera la STS 11-6-2014 2014 Rec..Casación 1894/2013, la única excepción a ese examen directo del absuelto en la instancia para quien se pide su condena ya en apelación, o en casación --como es el caso de autos--, está constituida por el caso en el que tal conversión en pronunciamiento condenatorio al inicial absolutorio tenga una naturaleza estrictamente jurídica , es decir desde el respeto a los hechos probados en la sentencia , se aprecie en el recurso que el error del Tribunal a quo es exclusivamente de subsunción jurídica y que por tanto la conversión en pronunciamiento condenatorio no ha supuesto ninguna re-valoración de ningún tipo de pruebas personales ni de ninguna otra clase ni por tanto surge la necesidad derivada del derecho de defensa de que el absuelto en la instancia sea oído personalmente en la fase del recurso .

Doctrina que ha permitido convertir un pronunciamiento de instancia absolutorio en condenatorio en las SSTS 1327/2011 ; 1423/2011 ; 4/2012 ; 32/2012 ; 309/2012 ; 536/2012 ; 157/2013 ; 460/2013 ó 462/2013 , entre otras muchas, por estimarse que el debate suscitado en el recurso de casación era una cuestión estrictamente jurídica.

En definitiva, y como recoge la STS nº 610/2015 de 22-10-2015 , en relación a la revisión de las sentencias absolutorias , es preciso traer aquí la doctrina que se establece en la STS de 20 de octubre de 2015 , que cita la STC 88/2013 (Pleno), en la que se recordaba que '... se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero ) '.



TERCERO.- En aplicación de la doctrina expuesta, y como en el presente caso, toda la controversia estriba en si se ha aplicado correctamente o no la eximente de legítima defensa, estamos ante una quaestio iuris , no ante una revisión fáctica como parece indicar el Fiscal en el recurso.

Pues bien, sin modificar el factum , del que partimos, vamos a examinar dicha cuestión, anticipando ya que vamos a estimar el recurso , lo que va a permitir la revocación de la sentencia y la consiguiente condena solicitada en la anterior fase tanto por el Ministerio Fiscal como por el propio lesionado que mantiene, ahora en solitario, tal pretensión.

Ante todo, conviene recordar que la eximente de legítima defensa prevista en el apartado 4º del art.20, se entiende 'legitima' cuando la reacción defensiva resulta 'necesaria' ( SSTS 614/2004, de 12 de mayo y ROJ nº 3803/2003, de 3 de junio ) y se hace conforme al denominado principio defensivo 'controlado', es decir sin excesos que supongan una desproporción manifiesta ( STS 1053/2002, de 5 de junio ). Por ello, si existen otros medios alternativos menos gravosos, hay que recurrir a ellos ( SSTS 1023/2010, de 23 de octubre y 332/2000, de 24 de febrero ) pues como ha dicho la más reciente STS 830/2015, de 22 de diciembre , el Estado de de Derecho exige otro tipo de comportamiento, como llamar a la policía para que interviniera, lo cual suele bastar para pacificar una contienda.

La 'racionalidad' del medio empleado, como se analiza con gran detalle en la precitada STS nº 1023/2010 requiere que la defensa 'sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos' por lo que ante la insignificancia de una agresión, no caben reacciones s desproporcionadas siendo el criterio de ' la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión', de lo que hay que partir.

Se trata -sigue la sentencia- no de agredir a su vez, pues 'la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contrarrestación'.

La aún más reciente STS nº 778/2017de 30 de noviembre recuerda, finalmente que ha de existir una agresión previa 'tanto para apreciar una eximente completa como incompleta porque si falta existe un exceso extensivo o impropio en el que la reacción se materializa cuando no existe agresión o se anticipa o se prorroga indebidamente cuando la agresión ha cesado. ( SSTS 900/2004 de 12 julio , 527/2007 del 5 junio ).



CUARTO.- En el presente caso, el factum , tras describir lo ocurrido el pasado 4 de octubre de 2017 en Móstoles, en la Avenida de la Constitución nº 8 , concluye que Severino 'al pensar que le iba a agredir ( Ismael ) y con la única finalidad de defenderse, le dio un puñetazo', hecho reconocido por el propio Severino , como se recoge en el FD 1º de la sentencia, y respecto a lo cual 'considera esta Juzgadora que concurre la eximente de legítima defensa del art.20. 4º del CP '.

Seguidamente, y con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de la que sólo se da la fecha -dificultándose de ese modo su identificación- se exponen los requisitos de dicha eximente , realizándose después, brevemente un examen del caso a fin de subsumirlo en dicho precepto.

Pues bien, dicha subsunción es errónea pues lo relevante, para convertir en penal una discusión incívica de las que desgraciadamente hay tantas, cada día, con una evidente agresividad y malos modos, es que aquello pase a mayores.

Pero si de lo que hay que partir es -como dice la sentencia- es que en un momento dado, 'al pensar que le iba a agredir...', el Sr. Severino le dio un puñetazo, eso no es lo mismo que producir una agresión ilegítima, que requiere su efectiva producción, no la simple estimación de que se va a producir.

Por otro lado, es doctrina bien conocida que el forcejeo previo, la riña mutuamente aceptada o con más razón, la pelea, impide apreciar la legítima defensa porque , salvo cuando quede muy claro que el que agrede lo ha hecho para repeler una situación que él no ha empezado, en esos casos no existe el presupuesto de una agresión ilegítima a la que uno, sorprendido, se ve en la necesidad de responder.

Pero es que tampoco concurre el segundo requisito de la 'necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla' , que requiere de dos elementos, la necesidad en abstracto de defenderse y el hacerlo de modo proporcionado a la agresión.

Y es que, si consideramos que no ha habido realmente agresión por parte del Sr. Ismael , cae por su peso la necesitas defensionis , y mucho menos propinar al mismo el puñetazo en cuestión, al que no se dedica en la sentencia ningún análisis, obviando que existe una documentación médica que objetiva, por un lado, policontusiones y de otro, un resultado lesivo que va bastante más allá del puñetazo, pero que en todo caso, limitando el análisis al mismo, aparece totalmente injustificado.

LO anterior lo explicamos porque la respuesta dada por una persona de la edad y corpulencia del Sr.

Severino , según resulta de los autos, a un pobre músico callejero de edad muy superior y que todo lo que hacía era intentar ganarse la vida no es aceptable ni es legítima, por la manifiesta falta proporcionalidad en la respuesta, pues pudo llamar a la Policía para quejarse en vez de emprenderla con el músico.

Por si fuera poco, el tercer elemento, la falta de provocación suficiente , ha de ser del ' defensor', es decir, del que se defiende lesionando un bien ajeno, en este caso, la integridad física del Sr. Ismael , y ello cuando todo comienza porque el Sr. Severino tras llegar de su trabajo, llama la atención al músico por lo alto que considera está el volumen de su instrumento musical, de forma tal que comienza una fuerte discusión entre ambos, tampoco permite afirmar que concurra pues fue el agresor quien generó el comienzo de los hechos y el que lo concluyó con su agresión.

En consecuencia, estimamos que estamos ante una deficiente subsunción de los hechos declarados probados en la eximente apreciada por la Juzgadora.

El comportamiento del agresor, pues, como se desprende de un análisis racional de la sentencia, fue injustificado y lamentable, no pudiendo darse por aceptable, de ninguna de las maneras, pues tuvo a su alcance otros medios más simples de denunciar las molestias que sufría y no responder del modo que lo hizo.



QUINTO.- En razón de lo expuesto, con estimación del recurso, condenamos al Sr. Severino como autor de un delito de lesiones leves previsto y penado en el art.147.2 CP a la vista de las lesiones producidas, que, al igual que las acusaciones, no entendemos incluibles en el apartado anterior.

En efecto, el relato de hechos da por probada una agresión de Severino a Ismael , como consecuencia del tremendo enfado que le produjo encontrar al Sr. Ismael tocando en las cercanías de su domicilio. Y dado que hemos dejado sin efecto la eximente aplicada en la sentencia, procede la condena del agresor.

En cuanto a la pena, por considerarla conforme a derecho , y de acuerdo con el principio acusatorio ejercitado en el juicio tanto por el Ministerio fiscal como por el recurrente, que reproduce en esta instancia la petición del Ministerio Público, efectuada en la vista oral, imponemos al condenado la pena e indemnización solicitada por éste, que es la mínima legalmente posible y , en cuanto a lo segundo, por considerarse proporcionada a la entidad de las lesiones , según resulta de los partes médicos obrantes en autos.

Y ello, con la imposición de las costas de la primera instancia conforme establece el art.123 CP , declarando de oficio las costas de esta alzada.

En su virtud,

Fallo

Que, ESTIMANDO el presente recurso de apelación, CONDENO a Severino como autor de un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y a que indemnice a Ismael en la cantidad de 1.100 € con el interés legal, imponiéndole, igualmente, el pago de las costas de la instancia.

En cuanto a las costas de esta alzada, se declaran de oficio.

La presente sentencia es firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de la Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado DON.

EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.