Sentencia Penal Nº 897/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 138/2008 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

ROLLO R. P. 138/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

P. A. Nº 519/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

DÑA. MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

DÑA. NURIA BARABINO BALLESTEROS

SENTENCIA Nº 897/08

En Madrid, a 15 de Octubre de 2008.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 519/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, contra la inculpada Elsa , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 16 de Enero de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que con fecha 12 de junio de 2007 Elsa formuló denuncia en Comisaría e Usera-Villaverde con motivo de haber sido objeto de un robo con intimidación y uso de navaja, en el que le sustrajeron una cartera de color marrón, DNI, dos tarjetas de débito 160 euros en efectivo, teléfono móvil, cordón de oro con tres medallas y una esclava de oro grabada. Del que fueron autores dos personas que ella describió como "de origen marroquí".

No ha quedado acreditado que los acusados Pedro Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales y Jon , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en esencia de fecha 27-9-06 por un delito de robo con intimidación a la pena de un año de prisión , fueran los autores del robo con intimidación y uso de armas y de la falta de injurias denunciado por Elsa .

Ambos acusados protagonizaron un incidente con la denunciante con fecha 16 de abril de 2007, que motivó un juicio de faltas celebrado el día 13 de junio de 2007.

Los acusados se hallan privados de libertad por esta casa desde el día 22 de junio de 2007"..

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Que debo absolver y absuelvo al acusado Pedro Miguel y al acusado Jon delito de robo con intimidación y uso de arma de los artíulos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal , y de la falta de injurias del artículo 620.2 del código Penal , por el que se había formulado acusación. Con declaración de costas de oficio..

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.º JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 14 de Octubre de 2008 .

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de Elsa se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que absuelven a los acusados del delito de robo con intimidación y uso de armas de los que venía siendo acusados, considerando el recurso que ha existido un error en la apreciación de la prueba pues existe por parte de la víctima en las dependencias de la Comisaría de Policía un reconocimiento fotográfico de los acusados sin ningún género de dudas, reconocimiento que ha sido reafirmado en sus declaraciones a presencia judicial prestadas en el Juzgado de Instrucción, y añadiendo que no existe ninguna contradicción en la denunciante a la hora de describir la conducta de cada uno de los acusados el día en que ocurrieron los hechos, reconociendo que estaba nerviosa y bajo un impacto psicológico fuerte por lo que sí concurren en el presente caso los elementos consistentes en la ausencia de incredulidad subjetiva y persistencia en la declaración no existiendo contradicción en sus manifestaciones, por lo que pide que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y que se condene a los acusados como autores de un delito de robo con violencia a las penas solicitadas en el acto del juicio oral.

A pesar de los argumentos que se exponen en el recurso, esta Sala entiende que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal es adecuada y conforme a derecho.

Sin embargo, y a pesar de los argumentos que se exponen en el recurso de apelación, hemos de tener en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional a propósito de las sentencia absolutorias dictadas por los Juzgados de instancia y las facultades que en ese caso tiene el órgano jurisdiccional de apelación para poder revocar tales sentencias, especialmente si se trata de valoración de pruebas de carácter personal, como es el caso que nos ocupa. Dicha doctrina queda expuesta de forma detallada en la SAP de Madrid de 30 de diciembre del 2002 , que se refiere por un lado a que "el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior "ad quem" para resolver cuantas cuestione se planteen, sea de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium", excluyéndose toda posibilidad de la reformatio in peius..." Y sigue diciendo la referida sentencia que "...el Tribunal Constitucional nada impide que se dicte una resolución que partiendo de una discrepante valoración de la prueba, llegue a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC43/1997), por lo que "con respecto a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez ad quo" (STC 172/97; STC 102/94 , entre otras)". Pues bien, dicha doctrina se ha visto matizada de forma considerable por la STC 167/2002 en aquellos supuestos de interposición de recursos de apelación contra sentencia de carácter absolutorio, pudiéndose concluir, como dice la citada SAP de 30-12-2002 , "...en estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de las pruebas, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción", criterio constitucional que se ha visto corroborado y confirmado por otras resoluciones posteriores (SSTC 170/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002 y 201/2002 ), de tal forma que "incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem", y continúa dicha sentencia afirmando que "...así las cosas y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional solo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos), o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal".

Y en la misma línea que la anterior sentencia nos encontramos con la SAP de 20 de marzo del 2003 de la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial, que efectúa un estudio detallado de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el recurso de apelación, en base de una serie de razonamientos que comparte íntegramente esta Sala hasta llegar a igual conclusión. Dice la referida sentencia que "...la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril, 17/89 de 30 de enero, 129/89 de 3 Julio, 203/89 de 4 de diciembre, 19/92 de 14 de febrero, 45/93 de 8 de febrero, 25/94 de 27 de enero, 144/96 de 16 de septiembre, 56/99 de 12 de abril, 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo). Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, la sentencia 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo, analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de tramites no recogidos en la Ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la Ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales)".

La anterior doctrina jurisprudencial es aplicable plenamente al supuesto que nos ocupa, pues la absolución de los acusados que se declara en la sentencia es fruto y consecuencia de la valoración por parte de la Juzgadora de instancia de pruebas de carácter eminentemente personales, como son las declaraciones de los acusados, que negaron en todo momento los hechos, de los testigos propuestos por éstos, uno de los cuales manifestó que uno de los acusados a la hora en que se cometieron los hechos estaba durmiendo en casa, pues tiene un trabajo que realiza en horas nocturnas, y sobre todo la absolución se deriva de la valoración que se efectúa del contenido de la declaración de la recurrente, siendo la sentencia dictada especialmente detallada en cuanto a las manifestaciones que hizo la apelante desde un principio, en la propia Comisaría de Policía al interponer la denuncia, en sus declaraciones posteriores y en el acto del juicio oral, poniendo de manifiesto la referida sentencia las distintas contradicciones, ausencias, confusiones y ambigüedades en las que incurre la denunciante, y que concluyen necesariamente, y como no podía ser de otra forma, en la absolución de los dos acusados por el delito de robo con intimidación por el que se les venía acusando, absolución que procede confirmar en todos sus extremos.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Nieto Altuzarra en nombre y representación de Elsa , debiendo confirmar la sentencia de fecha 16 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo penal número 17 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.