Sentencia Penal Nº 897/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 21/2009 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 21/09

Procedimiento Abreviado nº 210/08

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de apelación interpuesto/s por la representación procesal de Vicente y Amador contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día trece de enero de dos mil nueve por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada establece: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Amador y a Vicente de un delito continuado de estafa, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas, y les debo condenar y condeno como responsables criminales en concepto de autores de un delito contra los derechos de los trabajadores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y dos meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros (...) Asimismo se le condena al pago de la mitad de las costas procesales a partes iguales".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, celebrándose vista pública el día 9 de julio.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, a los que se añaden los que siguen.

SEGUNDO.- La representación procesal de ambos condenados en la instancia sostiene como argumento principal lo que estima como errónea valoración probatoria que ha conducido a ese pronunciamiento aduciendo, en síntesis, que aquellos habían procedido con anterioridad a la contratación de trabajadores extranjeros por cauces absolutamente legales, que uno de los encausados ( Amador ) redujo el número de aquellos en que estaban interesados (lo que, conforme a la tesis apelante, evidencia escaso interés lucrativo) y que el rechazo a la contratación definitiva obedeció a circunstancia completamente ajena a su voluntad cual fue la drástica reducción del volumen de contratación de la empresa debido a la coyuntura económica en el sector.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada. En la doctrina de casación se insiste en ello, así muy recientemente la STS de 9 de julio de 2009 expresa que "el control casacional del derecho fundamental a la presunción de inocencia debe extenderse a la comprobación de la existencia de una actividad probatoria regular y lícita en la obtención de la prueba, y al examen de la racionalidad de la convicción obtenida a través del examen de la motivación que todo pronunciamiento jurisdiccional debe contener, pero ese control tiene el límite derivado de la percepción inmediata de la prueba que sólo corresponde al Tribunal por desarrollarse la prueba a su presencia. En otros términos de los dos preceptos de la Ley procesal que refieren la valoración de la prueba personal, el 741 y el 714, el primero, el 741, se refiere a la prueba practicada en el juicio, corresponde al tribunal de instancia atento a lo que el declarante dice, a la seguridad que transmite y a las reacciones que provoca su testimonio en el juicio oral. El segundo, el art. 714 , refiere la valoración racional del testimonio, función que pude ser realizada tanto por el Tribunal del enjuiciamiento como el encargado de la revisión, pues la racionalidad de la prueba no depende sólo de la inmediación, sino de la expresión de la convicción en la motivación de la Sentencia".

Este Tribunal de alzada considera imprescindible iniciar el análisis de la impugnación a la Sentencia de instancia efectuando breve repaso del alcance de la norma sobre la que se asienta la condena, pues en buena medida ofrecerá respuesta a las cuestiones que se suscitan en el recurso.

El denominado delito de emigración fraudulenta viene descrito en el art. 313.2 CP sancionado a quien "simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país".

Este mismo Tribunal ha enlazado las modalidades delictivas que se contienen en ese precepto con su carácter pluriofensivo desde el momento en que ataca diversos bienes jurídicos (vid. las Sentencias de 14/12/2005 y 7/3/2006 ), pero más allá de tales precisiones y a los efectos de la debida concreción de la conducta típica, de indudable trascendencia en el supuesto de autos donde se trata de llegada de ciudadanos no comunitarios (marroquíes) a España, debe dejarse constancia que ante la inicial vacilación doctrinal acerca de si la mención a emigración "a otro país" suponía que lo que únicamente castigaba el repetido precepto era la salida de territorio español, el Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 9/2/2005 estableció en exégesis de aquel y ante las dudas interpretativas que "no se limita a la emigración desde España", del que se hizo eco de inmediato la STS de 24 de febrero de 2005 (resolución que había sido desencadenante de aquel Acuerdo).

Debe partirse de la concepción amplia de trabajador que mantiene la doctrina de casación parificándola no solamente con quienes designa como tales el Estatuto de los Trabajadores sino con cualquier persona que proyecta obtener un puesto de trabajo en España (vid. STS de 30 de enero de 2002 ). Sostiene la parte apelante, como queda enunciado, el hecho de haberse producido idéntico proceder con anterioridad por cauce legal y regular evidenciaba que en el supuesto enjuiciado en el Juzgado de origen era el mismo cauce el empleado por lo que ninguna maniobra fraudulenta cabría en ello. Olvida esa tesis que una de las más notables diferencias del art. 313.2 CP con el ordinal que le precede es que mientras que en éste es precisa la clandestinidad de la migración, en aquel primero que sirve de soporte a la condena es el fraude el esencial con lo que nada obsta a que la migración se sirva de cauces legales siempre que esté impulsada por el proceder fraudulento del sujeto activo.

A partir de lo no controvertido del efectivo interés inicial de los encausados en la contratación, de la encomienda a tercera persona ( Jorge ) de la oferta y de la llegada efectiva de los trabajadores extranjeros, niega la parte apelante ese substrato de fraude en la operación mediante los argumentos antes rotulados y que desarrolla ampliamente en el escrito promotor de esta alzada, básicamente centrándose en que contrastando con las contrataciones anteriores de trabajadores extranjeros en la que es objeto de la presente causa la dilación en el trámite administrativo determinó la coincidencia con una situación económica de la empresa que hacía inviable la contratación de aquellos.

Conforme a la descripción típica la simulación de contrato o de colocación debe hacer nacer o mover (determinar) o consolidar (favorecer) la voluntad del sujeto pasivo para la emigración. Es en todo punto evidente que la simulación puede serlo absoluta (inexistencia de empleo) como relativa (condiciones distintas a las aparentes) y de acuerdo con la tesis en su día acusatoria la Sentencia de instancia concluye en aquella primera al no existir contrato de ninguna clase. La parte recurrente disiente en punto tocante a esgrimir que la imposibilidad de contratación (o la no contratación, que se da como cierta) obedece a circunstancias sobrevenidas y ajenas. La correlación cronológica de los hechos como viene sosteniendo la representación apelante y queda documentalmente corroborado, sí pudiere dar a entender esa alternativa favorable (que en todo caso debe favorecer a reo). Ahora bien, al margen de determinados extremos que restan rigor a lo sostenido por dicha parte (en consonancia con lo mantenido por los propios encausados) como que no se hubiere anticipado en su momento el desistimiento en el trámite administrativo (con independencia de la carencia o no de efectos, pues sí serviría de constatación), es la testifical desplegada la que justifica que el montante económico reclamado (de 7.000 euros) constituía el ardid nuclear de la operación que había propiciado la emigración desde el país de origen.

En este particular medio probatorio debe recordarse que como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición (la STS de 31 de octubre de 2000 aludía a que "en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo"). Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio" (STS de 8 de febrero de 1999, reiterada en lo menester la posterior STS de 21 de diciembre de 2001 ).

La Sentencia de instancia deslinda perfectamente entre aquellos testigos que merecen crédito de los otros en que la versión viene empañada de circunstancias que restan rigor (concretamente la de Jorge ). Los trabajadores desplazados a España no solamente mantienen en lo sustancial su versión (oferta de trabajo muy interesante que se ve posteriormente condicionada, para su sorpresa, a la satisfacción de una importante suma dineraria, inaccesible para ellos) sino que los testigos, aquí referenciales, que comparecieron al plenario refieren haber oído de aquellos idéntica versión como así se lee en el acta, siendo muy significativo que la última de ellas en declarar (de quien cabe presumir experiencia en tales operaciones al trabajar en gestoría) alude a la deuda dineraria añadiendo que no recordaba si le habían puesto de manifiesto el descenso de negocio como causa impeditiva para la contratación pero que en tal caso se comunica ("se hace un escrito al Gobierno Civil").

TERCERO.- Lo anteriormente expuesto determina el decaimiento del motivo principal del recurso, suerte que también debe correr el segundo por cuanto seguidamente se expone.

Este motivo residual de impugnación se centra en la determinación o individualización de la pena privativa de libertad, donde se disiente de la penalidad impuesta.

Al principio de proporcionalidad se refería la STS de 2 de octubre de 2000 considerando que "derivado del propio valor "Justicia", integra la prohibición de excesividad y se conecta con las ideas de moderación, medida justa y equilibrio, principio de proporcionalidad que si bien está dirigido fundamentalmente al legislador, como autor de las normas jurídicas, también debe ser respetado por el sistema judicial en cuanto responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados, y por tanto es responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que definen nuestro Ordenamiento Jurídico". Mucho más recientemente expresa la doctrina legal que "en nuestra sentencia 434/2007 16 de mayo señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia" (STS de 11 de enero de 2008 ).

En la Legislación hoy en vigor difícilmente puede ponerse en duda la exigencia de motivación específica de la individualización penal a la vista del dictado del art. 66 del Código sustantivo en el que aparece con reiteración el verbo "razonar". Ciertamente la necesidad de motivación deberá ser más exigente cuando en aquellos supuestos en que las reglas de métrica penal permitan recorrer la penalidad en toda su extensión se opte por su mitad superior. No es esto es lo acontecido en la respuesta sancionadora que establece la Sentencia de instancia que no solamente impone la pena en la mitad inferior (de dos años a tres y seis meses de prisión) sino que lo hace muy próxima a su mínimo legal de dos años. No desconoce el Tribunal que el mero hecho de superar ese mínimo legal (fuese cual fuese el margen en que se rebasa) puede tener las consecuencias negativas para los encausados de que se hace eco el recurso (carecían de antecedentes penales, al menos al tiempo de los hechos), pero no advierte la Sala razones bastantes para separarse del explícito fundamento que dispensa la Sra. Juez de lo penal. Es necesario enlazar cuanto explica el ahora controvertido FJ 4º con aquello que precisamente pasajes antes había supuesto descartar la continuidad delictiva, pues no cabe hacer abstracción que, junto con las circunstancias personales expresadas, son más de uno los trabajadores afectados.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicente y Amador contra la Sentencia dictada con fecha trece de enero de dos mil nueve en el Procedimiento nº 210/08 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.