Sentencia Penal Nº 898/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 32/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo número: 32/2010-G

Diligencias Previas nº 6291/2009

Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dña. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES

D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA

En Barcelona, a 5 de octubre de 2010

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION QUINTA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa, Diligencias Previas nº 6291/2009, por delito contra la salud pública, siendo Magistrado Ponente D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA, que expresa el parecer del Tribunal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado: Luis Manuel , nacionalizado en Senegal, mayor de edad, del que no consta el núm. de pasaporte ni NIE, detenido el 11 de noviembre de 2009 y dejado en libertad provisional por esta causa por Auto de 13 de noviembre de 2010, defendido por la Letrada Sra. Mercedes Aguilar Pérez, y representado por el Procurador Sr. Antonio Nicolás Vallellano.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y Fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

SEGUNDO.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días 8 de septiembre y 5 de octubre de 2010, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran al acusado las penas de cuatro años de prisión y multa de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días. También solicitaba la condena en costas y el comiso y destino legal de la sustancia y el dinero intervenidos.

CUARTO.- La Defensa del acusado pidió en sus conclusiones definitivas la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que, sobre las 21:10 horas del día 11 de noviembre de 2009, el acusado se encontraba en la calle Egipcíaques de la ciudad de Barcelona, siendo detenido por Agentes de la autoridad por la comisión de un delito contra la salud pública, sin que se considere probada la comisión del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de los hechos probados se ha realizado tras valorar las declaraciones prestadas con todas las garantías por el acusado y los testigos que comparecieron al acto del juicio, así como la prueba pericial en la que se analiza la sustancia intervenida. También se ha tenido en cuenta el informe médico que acuerda el alta del acusado.

En el acto del juicio, el acusado negó que el día 11 de noviembre de 2009 hubiera vendido droga.

El Agente de la Guardia Urbana núm. NUM000 declaró que otros Agentes le informaron de una supuesta transacción, que él vio que el acusado y quien resultó ser Armando interactuaban, pero no pudo apreciar ningún detalle. Al recibir la indicada información de los otros Agentes, el declarante abordó al supuesto comprador ( Armando ), a quien encontraron una sustancia que parecía heroína, y manifestó que acababa de comprarla. Sus compañeros procedieron a la detención del acusado, al que encontraron en comisaría una bolsita con polvo marrón, que se introdujo en el recto cuando le solicitaron que la entregara.

El entonces Agente de la Guardia Urbana núm. NUM001 declaró que le informaron de una posible transacción y abordaron al comprador, quien reconoció que acababa de comprar droga.

Los Agentes de la Guardia Urbana núms. NUM002 y NUM003 declararon que no recordaban la intervención que realizaron el 11 de noviembre de 2009.

La declaración de Armando se propuso como prueba testifical y fue admitida, pero tal persona no compareció al acto del juicio.

Las pruebas practicadas son insuficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado. Los Agentes NUM001 y NUM000 no observaron que el acusado vendiera heroína a la persona que ellos abordaron y que les entregó tal sustancia. Al tratarse de testigos de referencia en relación con la supuesta transacción, al no haber sido tal operación confirmada por los Agentes que supuestamente la presenciaron, ni por quien supuestamente intervino en ella como comprador, consideramos que su declaración es insuficiente para considerar probado que fue el acusado quien entregó a Armando la sustancia que, a su vez, éste entregó a aquellos Agentes.

En relación con los testigos de referencia, señala, por ejemplo, la STS 129/2009, de 10 de febrero (FD 6º ), remitiendo a lo ya dicho en la STS de 27 de enero de 2009 , que los testigos de referencia "no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquellos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. [./.] Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. [./.] Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal. [./.] En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre (...)". En un sentido similar, por ejemplo, la STS 697/2006, de 26 de junio, que alude a las SSTC 217/1989, 303/1993, 79/1994 y 35/1995.

Tampoco puede considerarse probado que, cuando fue detenido, el acusado poseía heroína con la finalidad de destinarla al tráfico. En el informe de alta médica (folio 14) se indica: "No se evidencian imágenes compatibles con cuerpos extraños en las radiografías realizadas".

SEGUNDO.- Los hechos probados no son penalmente relevantes. No son constitutivos de un delito contra la salud pública. Por lo tanto, debe dictarse una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Al dictarse una sentencia absolutoria, procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Manuel del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas.

Se dará a las sustancias y al dinero intervenido su destino legal.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a la ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.