Sentencia Penal Nº 898/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 58/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

NÚM. DE ORDEN: 58/2010-E

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2738/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 5 DE L' HOSPITALET DE LLOBREGAT

SENTENCIA NÚM.

ILMOS. SRS.:

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

DÑA. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

En Barcelona, a 30 de noviembre de 2010.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 58/2010 de orden, correspondiente a las Diligencias Previas 2738/2007, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de L'Hospitalet de Llobregat, seguida por los delitos de estafa y apropiación indebida contra la acusada Candelaria , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación personal de libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Luque Toro y asistida en su Defensa por la Letrada Dña. Inés J. Santamaría Flores, y, en calidad de responsable civil subsidiario, la mercantil Promo-Domus Construkasa SL, (en adelante, PDK) que actúa con el mismo Procurador y Letrada; siendo parte el Ministerio Fiscal, y ejerciendo la acusación particular D. Hipolito y Dña. Evangelina , representados por el Procurador Sra. Portabella Omedes y defendidos por el Letrado D. Antonio Álvarez Pérez.

Y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella interpuesta el 17-05-07 por la Procuradora Sra. Portabella en representación de D. Hipolito y Dña. Evangelina , en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día 11 de noviembre de 2010, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, testifical, y documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por la Ilma. Sra. Secretario.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249, 250.1. 1º y 6º y 250.2 del Código Penal y consideró responsable en concepto de autora material a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias, solicitando que se le imponga la pena de seis años de prisión, 18 meses de multa a razón de 12 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53 del Código Penal , accesorias legales y costas, así como que indemnice, como responsable civil directa, a Hipolito y a Evangelina en la suma de 49.451,75 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de PDK, con más el abono de los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia. De forma alternativa, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252, 250.1, 1º y 6ª y 250.2 del Código Penal , considerando autora del mismo a la acusada y solicitando la imposición de la misma pena antes citada, costas y responsabilidad civil en los mismos términos.

La acusación particular, en el mismo trámite, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo del Código Penal, agravado por recaer sobre vivienda y habiéndose aprovechado los querellados de su credibilidad empresarial, según lo dispuesto en el artículo 250 del Código Penal , del que es autora la acusada, y solicitando que se impusiera a la misma la pena de siete años de prisión y multa de veinte meses con una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, accesorias y costas, y, en concepto de responsabilidad civil, Candelaria y la mercantil PDK deberán indemnizar solidariamente a Hipolito y Evangelina en la cantidad de 49.451,75 euros.

TERCERO: La defensa de la acusada y de la responsable civil subsidiaria, PDK solicitó la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

ÚNICO: Se declara probado que la acusada, Candelaria , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación de la mercantil PDK, de la que era legal representante, suscribió, en fecha 6 de febrero de 2005, un contrato de ejecución de obra con D. Hipolito y Dña. Evangelina . El contrato tenía por finalidad la construcción de una vivienda unifamiliar en una parcela de terrero sita en la localidad de Vilanova i la Geltrú, vivienda que iba a constituir la residencia habitual de D. Hipolito y Dña. Evangelina . Conforme a lo acordado en el contrato, la empresa constructora se obligaba a la realización de diversos trabajos que se recogen en el mismo, entre ellos, y en cuanto resulta necesario precisar en este trámite, la realización de estudio geotécnico de la finca descrita, redacción y adquisición de los proyectos básicos y de ejecución de una vivienda unifamiliar aislada, tramitación de visados de los proyectos ante los colegios profesionales, tramitación de expediente para la concesión de licencia de obras, dirección técnica de la construcción, construcción de la vivienda y otras necesarias para la ejecución total de la obra. Se fijaban en el contrato los plazos de ejecución de los proyectos y trámites y de la ejecución de los trabajos. Los propietarios se obligaban a anticipar una cantidad en metálico equivalente al 30% del total del coste de la obra cuyo presupuesto aproximado se fijaba en la suma de 134.484 euros, fijándose la forma en que debería hacerse efectivo el precio convenido y estableciéndose que, para el supuesto de que el cliente, D. Hipolito y Dña. Evangelina , grave el terreno en el que debía realizarse la construcción con una hipoteca, se obligaban a ceder parte bastante del préstamo hipotecario a favor de PDK, con objeto de garantizarle el cobro del precio de los trabajos objeto de encargo, cesión que debería ser puesta en conocimiento de la entidad prestamista y aceptada expresamente y por escrito por aquella, entregándose a PDK el correspondiente documento en el que se le reconociera como beneficiario de la cesión.

Iniciadas las gestiones para la obtención de los permisos y licencias necesarios, la representante de PDK conoció, el 14 de junio de 2005, que el Ayuntamiento procedía a la suspensión de la concesión de licencias de construcción en la zona y lo comunicó, en fecha que no consta, a D. Hipolito y Dña. Evangelina , informándoles no podía construirse en ese momento por encontrarse pendiente en la zona la realización, por parte del Ayuntamiento, de obras de urbanización, siendo aceptado por éstos que las obras no se iniciaran de forma inmediata, sin que se solicitara, en ese momento, y por la imposibilidad de realizar las obras en los plazos previstos, la resolución del contrato.

La licencia para edificar fue finalmente concedida por decreto municipal de 28 de agosto de 2006 .

Además, PDK también contrató y abonó el estudio geotécnico del terreno en el que debía construirse, que se realizó en fecha 11 de octubre de 2006.

Tras la suscripción del contrato inicial de fecha 6 de febrero de 2005, D. Hipolito y Dña. Evangelina hicieron entrega a PDK, el día 28-02-05, de la suma de 19.720 € y el día 5-05-10, de la suma de 25.960 €, realizando PDK el proyecto básico de ejecución de obra, visado por el correspondiente colegio profesional, que se entregó en fecha 18-04-05. En fecha 19 de enero de 2007 abonaron un total de 3.771,75 € para el pago del proyecto de derribo de la construcción existente en la finca donde se iba a realizar la obra. En total, PDK ha recibido de D. Hipolito y Dña. Evangelina la cantidad de 49.451,75 €. Además, el Sr. Hipolito abonó un total de 3.529,01 € por la licencia para proceder al derribo, pago efectuado en fecha 23 de enero de 2007 al Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú, sin que conste, en el contrato de fecha 6 de febrero de 2005, que dicha licencia debiera ser abonada por PDK.

En fecha 1-03-05, los Srs. Hipolito y Evangelina adquirieron la finca en la que se iba a realizar la construcción y suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria sobre la citada finca, por importe de 48.000 €, que fue cancelado el día 18-01-07. En fecha 2-11-05, los Srs. Hipolito y Evangelina suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria sobre la citada finca, por importe de 63.000 €, vigente hasta el día 2-11-06, y que fue cancelado en escritura pública de fecha 26-01-07. El día 29-12-06, los Srs. Hipolito y Evangelina suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria sobre la repetidamente mencionada finca, para financiar la construcción de la obra, por un importe total de 300.000 €. El Sr. Hipolito abonó un total de 3.529,01 € por la licencia para proceder al derribo, pago efectuado en fecha 23 de enero de 2007 al Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú, sin que conste en el contrato de fecha 6 de febrero de 2005 que dicha licencia debiera ser abonada por PDK.

El derribo, que podía haberse realizado una vez realizado el proyecto y concedida la licencia municipal para el mismo no llegó a realizarse en los meses siguientes y, en fecha 24-04-07, el Letrado Sr. Álvarez Pérez, actuando en defensa de los Srs. Eusebio y Genaro remitió burofax en el que comunica su decisión de resolver el contrato por un incumplimiento de los plazos. Pese a la concesión de los préstamos hipotecarios antes citados, no consta que se cumpliera con cesión alguna a la constructora de la parte del crédito para financiar las obras de construcción, ni que se comunicara dicha cesión a la entidad que concedió el mismo.

Fundamentos

PRIMERO: La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia se produzca tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Así, conviene en este momento recordar dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cual son, de una parte el principio de presunción de inocencia, derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). De otra el principio in dubio pro reo, que viene a imponer al órgano enjuiciador, si existen dudas razonables de cual fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado, la libre absolución del mismo.

SEGUNDO: En el caso que nos ocupa, valorando las pruebas practicadas en el acto del plenario, tanto la declaración de la imputada como las diversas declaraciones prestadas por los testigos, entre ellos las del Sr. Hipolito y la Sra. Evangelina , así como la de los arquitectos y arquitectos técnicos que debían realizar los proyectos y dirigir la obra por cuenta de la empresa constructora, así como del resultado de la abundante documental que consta unida a las actuaciones y que ha sido reproducida en el acto del juicio oral, no existe elemento indiciario alguno que permita considerar la existencia, en la actuación de la acusada, del delito de estafa de que viene imputada, con carácter principal, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

La estafa consiste en la realización de una acción de engaño o ardid bastante, con ánimo de lucro, que provoca idóneamente un error en otro y le motiva a la realización de un acto de disposición patrimonial en beneficio propio o de un tercero (artículo 248 del CP y reiterada y constante Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS). El Ministerio Fiscal y la acusación particular ha intentado articular la existencia del engaño en diversos hechos que considera indicios suficientes del mismo y con los que se pretende acreditar que, en el momento de la suscripción del contrato de realización de obra, el día 6-02-05, la acusada no tenía otra intención que provocar con dicho contrato el desplazamiento patrimonial de las cantidades que se pactaban como entregas previas a cuenta del mismo, por los importes antes mencionados, sin que, en definitiva, existiera voluntad alguna de cumplir con lo establecido en el mismo, por lo que los retrasos reiterados que se produjeron en su ejecución, hasta la fecha en que, por burofax, los querellantes comunicaron su decisión de resolver el mismo y solicitaron la devolución de las cantidades entregadas, se recibieron con el único propósito de enriquecerse de forma ilícita con las mismas.

Las pruebas no permiten alcanzar estas conclusiones. En primer lugar, como ha sido citado, de la documental se acredita que, desde la suscripción del contrato de obra, se produjeron incumplimientos, en cuanto a los distintos pactos establecidos en el mismo, que pudieron afectar a ambas partes y que han sido detallados. También consta acreditado, como resulta de la propia documental aportada con la querella y de la documental aportada por la defensa en el acto del juicio oral, que la constructora cumplió, al menos, con una parte de las obligaciones que podía asumir en tanto no existiera licencia de obra, entre ellas la realización del proyecto básico con el que poder solicitar la licencia de construcción, la presentación de la solicitud de licencia, que no fue inicialmente concedida por causas que no se ha probado que puedan imputarse a la constructora, y la realización del estudio geotécnico, con posterioridad a la concesión de la licencia de construcción, que finalmente también tramitó y obtuvo la empresa constructora tal y como se había obligado. No existe una acreditación del valor total de dichas actividades realizadas por la constructora, si las mismas alcanzan un valor aproximado o inferior a las cantidades entregadas a cuenta por los querellantes, pero, en definitiva, si permiten inferir que, en el supuesto que nos ocupa, la empresa constructora cumplió, siquiera parcialmente y en cuanto estuvo en sus posibilidades, con las obligaciones asumidas en el contrato tantas veces mencionado.

Cuestión específica es el pretendido retraso producido en la ejecución del contrato de realización de obra y la imputación de dicho retraso a la voluntad de la constructora de no cumplir con sus obligaciones, atendido que, a tenor de las imputaciones que se realizan, es la acreditación de dicha voluntad no solo renuente al cumplimiento, sino inexistente, previamente a la suscripción del contrato, de cumplir con los compromisos derivados del mismo. De la documental aparece, por el contrario, que la licencia de construcción de la vivienda no se obtuvo hasta el día 28 de agosto de 2006, por haber suspendido el Ayuntamiento la concesión de licencias de obra en esa zona dado que se iban a realizar trabajos de urbanización de la misma, situación que fue conocida por los querellantes con posterioridad a la suscripción del contrato, pero de la que fueron informados por la constructora en su momento y de la que tuvieron perfecto conocimiento. Así, Dña. Evangelina manifestó en el acto del juicio que conocieron el proyecto de urbanización y sus consecuencias por la acusada y que decidieron esperar, y también D. Hipolito reconoce en sus declaraciones en el acto del juicio oral que había habido problemas con la licencia de obra, que habló con Candelaria , la acusada, y que les dicen que había que esperar. Por tanto, no son ciertas las afirmaciones que se realizan en la querella, donde se recoge expresamente que desconocen a que se debió el retraso en la concesión de la licencia de obras, pues los querellados ni el Ayuntamiento les informaron en ningún momento. El retraso mencionado, contrariamente a lo afirmado, fue conocido por los querellados por serles comunicado de forma verbal por la imputada y tenían constancia que no era una causa imputable a la empresa PDK.

Con posterioridad a la concesión de la licencia de obras, y, pese a no constar recogido expresamente y pactado en el contrato de 6-02-05, y antes de dar inicio a la construcción, era preciso derribar la vivienda que se encontraba en el solar a construir. En la fecha de la concesión de la licencia de obras, no existía licencia para el derribo ni proyecto de ejecución del mismo. El proyecto de ejecución lo realiza un arquitecto técnico por cuenta de la constructora PDK, trabajo por el que los querellantes abonan las sumas que han sido dichas, y es el propio querellante el que solicita la licencia de derribo al Ayuntamiento, abona el importe de la misma y la obtiene con fecha 23 de enero de 2007. Es a partir de esta fecha cuando, a tenor de los documentos obrantes en autos, podían comenzar las obras de derribo y, posteriormente, las obras de construcción, y es a partir de esa fecha cuando divergen las versiones de ambas partes en cuanto a los motivos por los que, finalmente, esas obras no se ejecutan: los querellantes sostienen que la constructora en ningún momento comenzó las obras pese a contar con las llaves y acceso a la finca a derribar y la imputada y legal representante de la constructora sostiene que los querellantes no le proporcionaron el acceso a la finca para comenzar las mismas. En definitiva, ninguna de las partes parece haber requerido durante el tiempo transcurrido desde el 23-01-07 y hasta el 24-04-07, en que se remite el burofax que antes hemos mencionado, a la otra parte en el contrato para continuar con la ejecución de las obligaciones asumidas por cada uno de los contratantes y el cumplimiento íntegro de lo acordado en el mismo. En cualquier caso, el retraso en el inicio de las obras de derribo que se produjo es de, exactamente, tres meses desde la obtención de la licencia de obra, y la parte querellante, pese a haber obtenido financiación para la ejecución de la obra, desde la fecha de su obtención, anterior a la fecha de concesión de la licencia, tampoco cumplió con los compromisos adquiridos en cuanto al precio y la forma de pago en el contrato tantas veces mencionado.

En el presente supuesto, a tenor de los datos expuestos, no existen indicios que permitan acreditar, como se pretende, que la acusada, actuando por cuenta de la empresa PDK, se propuso, con anterioridad a la suscripción del contrato de 6-02-05, realizar éste como instrumento o medio para engañar a los querellante y obtener en su propio beneficio las sumas que éstos le entregaron como anticipo de las que se fijaban como precio a satisfacer por la realización de la obra. No existe, por lo expuesto, el delito de estafa.

TERCERO: Tampoco concurre el delito de apropiación indebida, que es objeto de acusación, de forma alternativa, por el Ministerio Fiscal. Este delito exige que se haya recibido dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, en virtud de uno de los contratos que se citan en el precepto penal en el que se recoge la acción típica, artículo 252 , o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, siguiéndose un criterio de numerus apertus que pone de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de la confianza que el acto lleva intrínsecamente, por el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlos recibido, por el nexo de culpabilidad en cuanto que reclama, para poderse apreciar el delito, no solo la conciencia del acto sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio o ánimo de lucro (ver, entre otras muchas, STS de 13-02-07 , 10-02-05 ).

En el supuesto que nos ocupa, podría considerarse que la acusada ha distraído, para su propio beneficio, al menos una parte, no determinada, del dinero recibido como anticipo del contrato de realización de obra, pese a conocer que el contrato podía había sido incumplido, podía ser resuelto, y debería devolver al menos una parte de dichas cantidades. Pero esa actuación tampoco ha sido probada ni puede inferirse del conjunto de las pruebas practicadas, que únicamente permiten acreditar que han existido incumplimientos contractuales, de mayor o menor trascendencia, pero que deben en su caso valorarse en el ámbito jurisdiccional civil, por ambas partes contratantes y que, ante dicha situación, la voluntad expresada por los querellantes es la de resolver el contrato, atribuyendo el incumplimiento exclusivamente a la empresa PDK, y, la voluntad expresada por ésta es la de cumplir con el contrato de ejecución de obra, atribuyendo a su vez a los querellantes la imposibilidad de llevar a cabo dicho cumplimiento en tanto no han podido acceder a la finca de autos para ejecutar el derribo y la posterior construcción conforme se habían comprometido, sosteniendo, al propio tiempo, su negativa a reconocer cualquier incumplimiento por su parte, por lo que, en tanto no se ha declarado judicialmente la resolución del contrato cuya ejecución asumen en su integridad considera que no está obligado a devolver cantidad alguna. Esta probado, como se declaró anteriormente, que PDK ha realizado determinadas actividades en cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato y que dicha actuación ha tenido un coste económico que, al menos en el presente juicio oral, no consta que alcance la cifra total abonada en concepto de anticipo por la realización de la obra, pero tampoco consta la cuantía exacta de la misma. No aparece, por tanto, expresada la voluntad de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato pese al tiempo transcurridos desde que el mismo fue suscrito y las incidencias que se han producido en su cumplimiento desde entonces, ningún elemento que permita inferir que, en definitiva, la única pretensión de la imputada es hacer suyas, en su propio beneficio, las cantidades no abonadas a terceras personas en la ejecución de las obligaciones que derivan del contrato. La cuestión, por tanto, se ciñe, exclusivamente, al cumplimiento total o a la existencia del denunciado incumplimiento del contrato de 6 de febrero de 2005, sin que concurran los elementos exigidos para la existencia del delito de apropiación indebida, antes recogidos.

Ante tan patente ausencia de pruebas suficientes para fundar la pretensión condenatoria del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, y entendiendo que no existe pruebas de que los hechos resulten constitutivos del delito de estafa de que viene imputada la acusada, ni del delito de apropiación indebida que se imputa, de forma alternativa, por el Ministerio Fiscal, se impone acordar, sin más trámite, la libre absolución de la misma con todos los pronunciamientos favorables.

No procede, por tanto, efectuar declaración alguna con relación a la responsabilidad civil.

CUARTO: Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse durante la tramitación de este procedimiento, por no aparecer motivos suficientes para su imposición a la acusación particular.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada Candelaria del delito de estafa que se le venía imputando por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, así como del delito de apropiación indebida imputado, de forma alternativa y para el caso de no considerarse concurrente el delito de estafa, por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.