Sentencia Penal Nº 898/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 55/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO P.A. nº 55/2013-E.

PROCEDENTE DE: DILIGENCIAS PREVIAS nº 5263/2011.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 5 de HOSPITALET DE LLOBREGAT

SENTENCIA nº 898 /2013.

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández.

D. Pablo Díez Noval,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría.

En Barcelona, a diez de octubre de dos mil trece.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA nº 55/2013-E, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Hospitalet de Llobregat, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 2100/2012, por un posible delito contra la salud pública, siendo acusado don Bernardino , nacido el NUM000 de 1974 en Liberia, hijo de Fernando y de Belen , con documento nº NUM001 (NIE NUM002 ), representado por la procuradora doña Montserrat Pallás García y asistido por la letrada doña Esther Castillejo Ontoso. Ha ejercicio la acusación el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado elaborado funcionarios del Cos de Mossos d'Esquadra de la Comsaría de Hospitalet de LLobregat en fecha nueve de mayo de 2011. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de LLobregat, se incoaron las Diligencias Previas nº 5263/2011 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en los art. 368, inciso primero, del Código Penal , del que es responsable el acusado en concepto de autor de los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó la imposición de la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, y abono de costas y el comiso de la droga, dinero y de los efectos ocupados a los acusados.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día ocho de octubre de 2013, a las 11,00, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación.

Con carácter previo, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de incorporar en el apartado primero de su escrito que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia dictada el 18 de octubre de 2007 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona a la pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública, pena extinguida el cuatro de noviembre de 2010; y de incluir la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22,8º del CP , manteniendo la misma petición de pena.

Practicada la declaración del acusado y las pruebas testificales, pericial y documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, con las modificaciones expresadas al inicio de la vista. Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra a los acusados. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que Bernardino , nacido el nacido el NUM000 de 1974 en Liberia, hijo de Fernando y de Belen , con documento nº NUM001 (NIE NUM002 , quien carece de autorización para residir en España, realizó los siguientes hechos:

1º) El día 27 de abril de 2011, encontrándose en la estación de metro de Mercat Nou, de Barcelona, contactó con Sabina , a la que entregó un envoltorio conteniendo heroína con un peso neto de 0,405 gramos y una pureza del 36%, lo que supone un 0,1458 gramos de heroína base. A cambio percibió la suma de 18 euros.

2º) El día dos de mayo de 2011, sobre las 18:25 horas, hallándose en la calle Mare de Déu del Desamparats, de Barcelona, contactó con Luis Antonio , a quien, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, entregó un envoltorio conteniendo 0,436 gramos de heroína con un pureza del 35%, lo que supone 0,1526 gramos de heroína pura.

3º) El tres de mayo de 2011, sobre las 12:00 horas, hallándose en la confluencia de las calles Riera Blanca y Holanda, de Barcelona, contactó con Baldomero , recibiendo de éste 20 euros y entregándole un envoltorio de 0,364 gramos de sustancia con un 35% de heroína, lo que hace 0,1274 gramos de heroína pura.

4º) El día cinco de mayo de 2011, sobre las 19:00 horas, contactó con Feliciano en la confluencia de las calles Mas y Riera Blanca, de Barcelona, percibiendo de éste una cantidad no determinada de dinero y entregándole un envoltorio con 0,455 gramos de sustancia conteniendo un 35% de heroína, que supone 0,15925 gramos de heroína pura.

5º) El 19 de mayo de 2011 guardaba en el interior de su domicilio, sito en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 , puerta NUM005 , de Barcelona, los siguientes efectos:

- Un envoltorio con 0,431 gramos de heroína, con una riqueza del 36%, que supone 0,15516 gramos de heroína pura.

- 13 montoncitos separados de sustancia conteniendo heroína con un peso neto de 0,465 gramos y una pureza del 36%, que supone 0,1674 gramos de heroína pura.

- 18 envoltorios de papel al lado de los montoncitos citados.

- Siete trozos de bolsas recortadas.

- Cuchara de papel de aluminio en envoltorio.

- Papel de plata quemado.

- Dos envoltorios de alprazolam y piracetam en polvo y roca.

- Tres billetes de 50 euros, 22 billetes de 20 euros, 10 billees de 10 euros y cuatro billetes de cinco euros.

- Un cuchillo de cocina y un cúter con restos de heroína.

- Tres recortes de plástico blanco.

El valor total de la dosis de heroína asciende a 60 euros.

Bernardino ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, firme el 18 de octubre de 2007 , procedimiento PA 5305/2004, a la pena de tres años de prisión como autor de un delito contra la salud pública cometido el tres de diciembre de 2004, pena que quedó extinguida el cuatro de noviembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos objeto de acusación.A los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la LECrim , la convicción del Tribunal sobre la realidad de los hechos que se declaran probados deriva esencialmente de las declaraciones testificales de tres agentes del Cos de Mossos d'Esquadra y del resultado de la entrada y registro, según obra en el acta levantada por el Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de LLobregat, y del análisis de las sustancias realizado por funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses

El acusado ha negado haber efectuado cualquier tipo de actividad de tráfico o tenencia de droga y ha afirmado que la sustancia hallada en su domicilio estaba destinada a su propio consumo. Sin embargo, sus declaraciones exculpatorias quedan totalmente enervadas por las prestadas por los mossos d'Esquadra nº NUM006 , NUM007 y NUM008 , que en el curso del dispositivo ordenado como consecuencia de las quejas vecinales, presenciaron cuatro intercambios en los cuales el acusado facilitó a otras tantas personas envoltorios conteniendo heroína a cambio de cantidades de dinero variadas. En concreto, el mosso nº NUM006 vio cómo el 27 de abril de 2011 se producía este intercambio entre el acusado y la persona luego identificada como Sabina , a quien el mosso NUM009 ocupó acto seguido la papelina que había recibido. El agente nº NUM010 presenció el dos de mayo de 2011 cómo el acusado entregaba a Luis Antonio un envoltorio que a continuación fue ocupado al cliente por el mosso nº NUM008 . Los agentes NUM006 y NUM009 contemplaron cómo se producía un intercambio similar el tres de mayo de 2011 entre el acusado y Baldomero y, por último, el agente nº NUM006 presenció el cinco de mayo de 2011 la entrega por parte de Bernardino a quien resultó ser Feliciano de un envoltorio que el agente NUM008 ocupó seguidamente al comprador conteniendo heroína. Todos ellos se han expresado de forma clara y fluida, con aparente sinceridad y de forma coincidente entre sí, en coherencia con lo que en su momento expusieron en el atestado. La circunstancia de que los compradores no hubieran sido objeto de un previo seguimiento por parte de los agentes no impide considerar que fuera el acusado quien le proveyó de los envoltorios con heroína, porque es evidente que los agentes presenciaron los pases, en los que los clientes recibían un envoltorio, y también lo es que cuando estos clientes eran acto seguido interceptados no tenían otro envoltorio que contenía la heroína, no existiendo otra explicación viable a esta tenencia que la venta por parte del acusado, de la forma que no se ha ofrecido una alternativa al contrastado hecho de las diversas entregas. La continuidad y sistemática en la operación permite considerar acreditado que también Baldomero recibió sustancia del acusado, porque aunque no haya declarado en juicio el agente que le ocupó la papelina con heroína, cabe inferir que esta sustancia y no otra cosa fue la que el acusado facilitó a esa persona, por más que el testigo, alterando lo que en su momento indicó a los agentes, haya negado en juicio que Bernardino fuera la persona de raza negra que le vendió la droga, porque la experiencia muestra que es frecuente que los compradores se nieguen a reconocer a sus proveedores, bien por miedo a perder fuentes de suministro, bien por miedo a represalias, bien por otras razones.

Otro elemento de convicción relevante es el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, diligencia en la que se hallaron 13 montoncitos de heroína junto a 18 envoltorios de papel, en disposición de ser preparados en otras tantas dosis, así como un envoltorio idéntico a los ocupados a los compradores, tanto en forma, como en peso y pureza de la sustancia. Este dato, considerado aisladamente y en unión con el consumo habitual de heroína fumada por parte del acusado (así consta los análisis obrantes al folio 125 y ss., de fechas muy próximas a la detención), no sería bastante para acreditar la tenencia preordenada al tráfico, pero puesto en relación con los actos de tráfico acreditados despejan cualquier duda sobre la conducta de Bernardino .

6º) La entrada y registro dio como resultado la ocupación de los efectos que se han referido en el relato de hechos probados de esta resolución, tomados del acta elaborada por la sra. Secretaria Judicial (folios 29 a 32) y de la relación efectuada por los mossos d'Esquadra (folios 77 a 80). La naturaleza de las sustancias intervenidas se refleja en el informe del Instituto nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 199 a 206), por lo demás no impugnado.

SEGUNDO. Calificación de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal .

El art. 368, párrafo primero, establece: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

La actuación del acusado, en los términos establecidos en la relación de hechos probados, integra el delito objeto de imputación, en cuanto que supone actos de tráfico y de posesión preordenada al mismo.

TERCERO.Del mencionado delito es responsable Bernardino en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , al haber ejecutado materialmente conductas incardinables en el precepto legal.

CUARTO. Causas modificativas de la responsabilidad penal.Concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia prevista en el art. 22, 8º, del Código Penal , dado que al cometer el delito objeto del presente procedimiento había sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título del Código Penal (concretamente, el XVII del Libro II), que no había sido cancelado, ni era cancelable, según se desprende de los datos expuestos en la relación de hechos probados, obtenida de la hoja histórico penal.

No concurren circunstancias eximentes, completas o incompletas, o atenuantes de la responsabilidad criminal. Tampoco han sido alegadas, pero se estima pertinente mencionar que el consumo de heroína por parte del acusado, sostenido por el mismo desde su detención y contrastado en el análisis que obra a los folios 125 y siguientes de las actuaciones, no consta que haya mermado sus facultades volitivas o intelectivas, ni que haya sido la causa determinante, desencadenante o coadyuvante a la conducta seguida por el acusado, y ello a la vista de que el informe pericial emitido sobre estos particulares aspectos por médico forense dictamina que no se aprecian signos de intoxicación o de abstinencia y que el acusado mantiene sus facultades volitivas e intelectivas conservadas. Aunque este informe se emite con base en una exploración apreciablemente posterior a la fecha del delito, tampoco se dispone de datos que evidencien una adicción, más allá de un consumo habitual.

QUINTO. De las penas. Conforme al art. 368 del CP , estando catalogadas la cocaína, la heroína, el MDMA y el LSD como sustancias que causa grave daño a la salud, la pena a imponer comprende un marco de entre tres y seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga.

En aplicación de las reglas de determinación de la pena que establecen los arts. 66.1, regla 3ª, la concurrencia de una circunstancia agravante obliga a imponer la pena de prisión en su mitad superior, marco dentro del cual se aplicará el mínimo, que supone cuatro años, seis meses y un día.

Para fijar la pena proporcional, partiendo del valor de la sustancia, se partirá del valor de los aproximadamente tres gramos de sustancia conteniendo heroína incautados, dejando en 270 euros la multa, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria.

Conforme al art. 127.1 del CP procede acordar el comiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará su destino legal. No se incluirá el dinero intervenido, al no quedar debidamente acreditado que tenga origen en el tráfico de drogas, estupefacientes o sicotrópicos, por más que pueda sospecharse.

No se acuerda la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional al no haberse se solicitado y a la vista de las diversas condenas, una previa y otra posterior, con que cuenta el acusado, que, unidas a la tipología del delito, aconsejan el cumplimiento en España, además de sugerir la inviabilidad práctica de la expulsión.

SEXTO. De las costas.Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , procede imponer al acusado el pago de las costas causadas.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bernardino , como autor de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio si llegara a ostentarlo, y multa de doscientos setenta (270) euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así mismo, deberá abonar la mitad de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará su destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.