Sentencia Penal Nº 899/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 57/2002 de 20 de Junio de 2003

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a D. Gonzalo como autor de un delito continuado de robo. Era administrador y gerente principal de un complejo de hostelería denominado " DIRECCION000 " sito en Huelva donde funcionaban máquinas de juego y de entretenimiento infantil. La recaudación de éstas se repartía por mitad entre las diferentes empresas dueñas de tales máquinas y las que componían el mencionado complejo de hostelería, siendo el propio D. Gonzalo quien actuaba siempre en nombre de estas últimas en todo lo relativo a este negocio de las máquinas.

En el primer trimestre de 1997 surgen desavenencias sobre el referido porcentaje de reparto de lo recaudado y, como consecuencia de tales desavenencias, ya en el segundo trimestre de ese mismo año, el acusado ordenó a algunos de sus empleados que forzaran las puertas y cerraduras de las cajas recaudadoras y extrajeran las monedas quedándose D. Gonzalo con el importe total existente. Las máquinas siguieron funcionando y el acusado se fue beneficiando de su importe con relación a todas ellas, salvo algunas que fueron retiradas el 4 de mayo de 1998.

En calidad de autor de tal delito continuado de robo se le impuso la pena de dos años de prisión más las indemnizaciones correspondientes a determinar en ejecución de sentencia.

Ahora recurre en casación dicho condenado, así como una de las acusaciones particulares en representación de dos de tales empresas perjudicadas, "Automáticos Carolina S.L." y "Automáticos Eva S.L.".

Recurso de D. Gonzalo .

SEGUNDO.- 1. Comenzamos examinando el motivo 2º, de los dos que integran este recurso por referirse a cuestiones de hecho, antecedente lógico de todo lo relativo a la calificación jurídica, objeto del motivo 1º.

En este motivo 2º, con un amparo procesal múltiple -arts. 849.2º y 852 LECr, y 5.4. LOPJ- se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en base a haber sido condenado D. Gonzalo sin que haya existido una verdadera prueba de cargo.

Los hechos constitutivos de las repetidas acciones de robo en realidad no se discuten. Las partes difieren en que las acusaciones atribuyen a D. Gonzalo el forzamiento de las cajas donde se contenía el dinero de las máquinas, mientras que el acusado lo refiere a acciones de robo realizadas por terceras personas que fueron objeto de diversas denuncias por parte del propio D. Gonzalo o de alguno de los trabajadores de " DIRECCION000 " (folios 405 y 406, tomo II).

Lo que aquí impugna la defensa del Sr. Gonzalo es haber sido condenado éste como autor del mencionado delito continuado de robo, por entender que no ha existido prueba que acredite que fuera él quien ordenó tales forzamientos de puertas y cerraduras para acceder al lugar donde las diferentes máquinas recreativas guardaban el dinero recaudado.

La sentencia recurrida se refiere a la prueba de cargo relativa a tal participación en el párrafo 2º de su fundamento de derecho 2º y en el párrafo 1º del fundamento de derecho 3º.

2. Entendemos que, por lo que tal sentencia recurrida nos dice, para condenar al Sr. Gonzalo esencialmente se utilizó prueba de indicios, apta, como reiteradamente tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional y también ésta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para destruir la presunción de inocencia, a partir de aquellas dos primeras sentencias del Tribunal Constitucional en la materia, las números 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre.

En síntesis esta prueba requiere dos elementos para su adecuado uso:

Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente probados, como exige ahora el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha venido a sustituir en este punto a los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil.

Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado art. 386.1 LEC. Es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello, ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia.

3. En el caso presente, tomando los elementos que la propia sentencia recurrida nos ofrece y reduciéndolos a lo esencial, podemos afirmar que aparecen acreditados los siguientes hechos básicos:

A) En el complejo hostelero de Huelva conocido por " DIRECCION000 ", al menos en aquellos años de 1997 y 1998, era D. Gonzalo quien organizaba y ordenaba todo lo relativo a las máquinas de juego y recreativas que en esos locales se hallaban instaladas, pues la persona que aparece como dueña del negocio, Dª Eva , carecía de los conocimientos mínimos necesarios al respecto. Ella se dedicaba a otras cosas en los mismos locales, concretamente al bar y a un sencillo negocio de hostelería, como nos dice y razona la resolución aquí impugnada en ese párrafo 1º de su fundamento de derecho 3º. Esto aparece probado por las declaraciones de la propia Dª Eva en el acto del juicio oral y de otros testigos que a tal acto solemne acudieron como tales: Pedro , Jesús Carlos , Bruno y Lucio . En tales manifestaciones aparece D. Gonzalo como quien trataba con las empresas propietarias de las máquinas y quien era "el jefe" en " DIRECCION000 " en todo lo concerniente a esta parte del negocio relativa a las mencionadas máquinas.

B) Todo iba funcionando normalmente en tal parte del negocio, hasta que llega un momento en que el Sr. Gonzalo , impide a los empleados de las sociedades propietarias de las máquinas que entren en los locales de " DIRECCION000 " para efectuar las correspondientes recaudaciones de dinero que venían repartiéndose al 50% entre los dueños de tales máquinas y locales. También varios testigos declararon en el juicio oral sobre este punto: Ildefonso , Gustavo , Jose Daniel y Bruno . El mismo acusado declaró en el juicio oral (folio 1.119) que no autorizó la recaudación porque se lo había ordenado así Dª Eva .

C) Las referidas máquinas fueron forzadas en sus portezuelas y cerraduras que daban acceso a los cajones que contenían las monedas, conforme se acredita por las fotografías unidas al informe pericial elaborado por CETECOM (folios 737 y ss., tomo III), y por el resultado del reconocimiento judicial que aparece unido a las actuaciones a los folios 434 a 437 (tomo 2º), según lo explica con detalle la sentencia recurrida en el mencionado párrafo 2º de su fundamento de derecho 2º. Incluso el propio acusado, al declarar en el juicio oral, reconoce que hay señales en las máquinas de su forzamiento, aunque las atribuye a intentos de robo por parte de terceras personas.

D) Existieron desavenencias entre las partes, que fueron la causa de esa prohibición respecto de que los empleados de las empresas propietarias de las máquinas tuvieran acceso a éstas para obtener el dinero recaudado y luego repartirlo. Esto nadie lo ha puesto en duda.

F) Tal situación se fue prolongando durante varios meses, como se deduce de los diferentes requerimientos notariales acreditados en las actuaciones, provocados por la mencionada prohibición de acceso a los locales de " DIRECCION000 " para los empleados de las sociedades propietarias de las máquinas.

A la vista del conjunto de tales hechos, entendemos que la sentencia recurrida pudo inferir razonablemente que fue D. Gonzalo quien intervino en esos forzamientos que permitieron el acceso al dinero recaudado en las máquinas al no constar que haya prosperado ninguna de las denuncias por robo realizadas por el propio D. Gonzalo o por alguna otra persona por mandato suyo. Existieron desavenencias entre las partes, y al ser él la persona que llevaba todo este tema en el complejo empresarial de " DIRECCION000 ", y habiéndose producido ese resultado de daños en las tan repetidas máquinas con la consiguiente apertura de los cajones y sustracción del dinero que en tales cajones se iba recaudando, y todo ello durante los varios meses en que esta situación se fue prolongando, a la vista de todo esto consideramos que la Audiencia Provincial dispuso de prueba suficiente para afirmar en el relato de hechos probados la autoría de dicho D. Gonzalo .

Sólo nos queda añadir aquí que es posible que, tal y como alega el escrito de recurso, sea excesiva, por su amplitud, la afirmación que la sentencia recurrida nos ofrece al inicio del capítulo de los hechos probados, cuando nos dice que D. Gonzalo venía actuando como administrador y gerente principal del negocio de hostelería denominado " DIRECCION000 ". Pero esto es irrelevante. Actuara o no en otras facetas de tal negocio, lo que aparece como probado es que en este tema de la explotación de las máquinas era él, que reconoció ser apoderado de tal empresa o grupo de empresas al inicio de su declaración en el acto del juicio oral, quien trataba con las sociedades propietarias de las máquinas sin intervención de Dª Eva , que se dedicaba, en el mismo negocio, al bar y a la hostelería, tal y como ya ha quedado explicado.

TERCERO.- En el motivo 1º de este recurso, formulado por quien viene como condenado por la Audiencia Provincial de Huelva, se alega infracción de ley, concretamente de los arts. 28, 31 y 238.3º CP, con base procesal en el nº 1º del art. 849 LECr.

En el desarrollo de este motivo 1º nada se razona sobre el referido art. 238.3º, y ello es porque, como ya advertimos al examinar el motivo 2º, no se discute la realidad de un hecho calificado correctamente como robo con fuerza en las cosas del art. 237 en su modalidad de tal nº 3º del art. 283 -"fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados o forzamiento de sus cerraduras (...)"-, pues en el caso presente hubo la mencionada fractura con referencia al cajón de las diferentes máquinas recreativas en que se guardaba el dinero recaudado, así como el forzamiento de las cerraduras de dichos cajones que era preciso abrir con las llaves que tenían los empleados de las diferentes casas propietarias de esas máquinas.

Lo que impugna aquí el recurrente es la autoría por la que D. Gonzalo fue condenado. Y frente a las razones aducidas al respecto por éste, contestamos nosotros afirmando que hubo lo que la doctrina llama una autoría mediata, la que se comete "por medio de otro del que se sirven como instrumento", según los términos empleados en el párrafo inicial del art. 28, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, como es obligado en estos casos en que el motivo de casación aparece fundado en el art. 849.1º LECr (art. 884.3º LECr).

Tal relato nos dice que "el acusado ordenó a alguno de sus empleados que forzaran las puertas o cerraduras de las cajas recaudadoras y extrajeran las monedas que había en su interior, quedándose con el importe total existente".

Y esta conducta encaja perfectamente en la referida autoría mediata, si consideramos, como nos afirma la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º, al comienzo), que "no había nadie más que tuviera una clara conciencia de lo que hacía". Si la persona o personas que materialmente forzaron los cajones del dinero y sus cerraduras hubieran tenido conocimiento de la ilicitud de su comportamiento, nos hallaríamos, no ante una autoría mediata, sino ante una coautoría, también definida en ese párrafo inicial del art. 28 cuando califica como autores a quienes realizan el hecho "conjuntamente". Esto si hubiera actuado en la acción de abrir los cajones D. Gonzalo con las otras personas, porque, si éste no hubiera participado en esos momentos de tales aperturas, nos hallaríamos ante la figura de la inducción del apartado a) del mismo art. 28.

En todo caso, responsabilidad en concepto de autor, según los términos de este art. 28 que fue correctamente aplicado al caso por la Audiencia Provincial de Huelva.

Conviene dejar dicho aquí que nada tienen que ver estos hechos con el art. 31 CP, al que innecesaria e incorrectamente se alude en la sentencia recurrida. Esta norma penal se refiere a los casos que la doctrina conoce como "delitos especiales", aquellos que existen cuando al definirse la infracción penal se exige en el sujeto activo alguna condición, cualidad o relación como elemento del tipo de la correspondiente figura delictiva. Tal ocurre, por ejemplo, en los delitos cometidos por los funcionarios públicos (malversación, prevaricación, etc.) o en el alzamiento de bienes en que el autor en sentido estricto ha de ser el deudor en una relación de crédito. El art. 31 tiene aplicación en aquellos casos en que tal elemento exigido para el sujeto activo no concurre en la persona física contra la que se dirige el procedimiento penal, pero sí en la otra diferente (jurídica o física) en cuya representación actuó aquél en los hechos por los que fue imputado el procesado o inculpado.

El delito de robo no es un delito especial, por lo que tal art. 31 nada tiene que ver con el caso aquí examinado.

Ahora bien, esta cita indebida en nada puede afectar a la responsabilidad como autor de D. Gonzalo .

Recurso de la acusación particular.

CUARTO.- 1. Este recurso aparece formulado por las empresas "Automáticos Eva S.L." y "Automáticos Carolina S.L.". Consta de dos apartados, A) y B), cada uno de ellos referido a sendas máquinas de cada una de tales dos sociedades, ambos apartados fundados en el nº 2º del art. 849 LECr, para denunciar los correspondientes errores en la apreciación de la prueba que se dicen acreditados mediante documentos.

2. Conforme se deduce del propio texto del art. 849.2º, para su aplicación es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1º. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2º. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

3º. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. Vamos a referirnos en primer lugar a lo alegado en el apartado A) de este motivo único del presente recurso.

Se denuncia en él que los hechos relativos a una determinada máquina recreativa, propiedad de la referida empresa "Automáticos Eva S.L." no quedaron incluidos en la condena realizada contra D. Gonzalo . Se dice que tal máquina se encontraba en aquellas fechas de 1997 en la misma situación que las demás objeto del presente procedimiento y, sin embargo, nada se acordó al respecto.

Tiene razón el recurrente en cuanto a que la retirada de la máquina por parte de la empresa propietaria de la misma no debiera haber impedido su inclusión en la condena, pero esto únicamente si tal retirada efectivamente se hubiera realizado con posterioridad a los hechos aquí examinados que determinaron la condena de D. Gonzalo .

Ahora bien, la sentencia recurrida, que reconoce la instalación de tal máquina en los locales de " DIRECCION000 ", la excluye de los hechos aquí examinados por haber sido retirada con anterioridad, es decir, antes de haberse efectuado los forzamientos que ordenó realizar D. Gonzalo .

Así lo dice expresamente el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y no hay documento alguno que acredite cuál fue el momento de tal retirada, o que esta máquina de la sociedad EVA estaba en tales dependencias de " DIRECCION000 " en esas fechas en que D. Gonzalo ordenó los actos de fuerza contra los cajones de las máquinas recreativas.

El recurrente afirma que la retirada de la máquina fue posterior, mientras que la sentencia recurrida dice que fue anterior. Un dato revelador es que ni siquiera el escrito de recurso expresa la fecha, aunque sólo fuera aproximada, de tal retirada.

4. Por último, nos queda por examinar el apartado B) de este motivo único del recurso de la acusación particular, también amparado en el nº 2º del art. 849 LECr.

A) Se refiere a la acusación formulada por "Automáticos Carolina S.A." respecto de una pista americana comprada a Mon-Jocs Industries, instalada también en " DIRECCION000 ", con una particularidad que reconoce la sentencia recurrida y que, en último término, fue la razón de excluir de la condena a D. DIRECCION000 lo relativo a esta máquina recreativa: no tener caja recaudadora cerrada en su interior, razón por la cual los clientes tenían que pagar una cantidad en proporción al tiempo que la usaban, cantidad que recibía el correspondiente trabajador de " DIRECCION000 ", repartiéndose luego el total de lo recaudado al 50% como en las otras máquinas.

Dice el recurrente que hay una serie de documentos que acreditan la realidad de tales hechos y que éstos han de sancionarse como delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal apoya este motivo y estima que ha de modificarse el relato de hechos probados porque en varios de esos documentos aparece acreditada la propiedad de esa pista americana a favor de la empresa aquí recurrente "Automáticos Carolina S.L.".

Tiene razón el Ministerio Fiscal.

Por los documentos de los folios 10 y 765, factura de la empresa vendedora y certificado de tal empresa vendedora respecto de tal factura y de su pago por dicha empresa, queda acreditada la propiedad de la pista americana por parte de tal sociedad. Además, cuando la parte contraria, la defensa de D. Gonzalo , contesta por escrito a este recurso, parece que acepta la realidad de ese derecho de propiedad -página 12, apartado a)-.

Conviene añadir aquí que en el acto del juicio oral declaró como testigo D. Felix , quien reconoció como auténtico ese documento del folio 765 en calidad de representante de la empresa vendedora.

Así las cosas, hay que añadir el dato de tal propiedad al relato de hechos probados de la sentencia recurrida y con ello, y los demás que aparecen en los hechos probados sobre la conducta del acusado y el uso de tal pista americana en " DIRECCION000 ", queda conformada una narración fáctica que sirve para afirmar la existencia del pretendido delito de apropiación indebida.

B) Porque es equivocada la apreciación jurídica que en el párrafo último del fundamento de derecho 3º excluye este tipo de conductas del delito definido en el art. 252. Podemos citar cuatro sentencias de esta sala que, respecto de estos casos en que hay copropiedad con relación a una cantidad de dinero que posee uno de los condueños en su totalidad, considera que comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas. Hay en estos casos una recepción de una cosa mueble a virtud de un título que obliga a entregar la parte ajena a su dueño, de modo que si se queda con todo para sí comete este delito (o falta, según la cuantía). Son las sentencias de 19.12.74, 14.10.93, 9.5.94 y 28.4.2000, esta última referida a un premio de bingo para tres amigas cuando una de ellas lo cobró y se quedó con su importe total. En estos casos hay apropiación indebida respecto de aquella parte que pertenecía a la otra u otras personas.

Podemos leer en la primera de tales cuatro sentencias, en la de 19.12.74, lo siguiente:

"En tiempos pretéritos la idea de hurto, estafa o apropiación indebida de cosa común repugnaba a la doctrina y a la jurisprudencia porque no resplandecía debidamente el requisito, juzgado indispensable, de la alienidad o ajenidad de la cosa sustraída, defraudada o apropiada, pero posteriormente, se comprendió que la cosa común en sí no es ajena, pero lo es en tanto en cuanto excede de la parte que corresponde al sustractor, defraudador o apropiador, resultando así idóneo para la comisión de tales delitos todo cuanto sobrepase la cuota, porción, parte o interés, aunque sea ideal o intelectual, cuya titularidad pertenezca al culpable".

C) Veamos ahora las consecuencias jurídicas de esta estimación:

1ª. Como no conocemos la cuantía de lo indebidamente apropiado, en aplicación del principio "in dubio pro reo" hay que condenar por falta del art. 623.4, al no poder afirmarse con la necesaria certeza que tal cuantía excede de 50.000 pts.

2ª. A efectos de responsabilidad civil, pese a condenarse sólo por falta, deben repararse todos los perjuicios derivados de la infracción penal por lo dispuesto en los arts. 109 y 110, aunque la cuantía, que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, lo mismo que respecto de las demás empresas perjudicadas, en la presente causa, sobrepase las 50.000 pts., también con obligación de restituir la correspondiente máquina.

3ª. Y respecto de las costas, al condenarse sólo por falta, estimamos que procede respetar el pronunciamiento hecho en la instancia, que excluyó, de la condena en costas al acusado, las devengadas por la actuación de esta acusación particular.

D) Finalmente procede dejar claras dos cuestiones:

1ª. La empresa "Automáticos Carolina S.L.", al ejercitar su acción penal en la instancia solicitó condena por apropiación indebida con referencia al dinero cobrado por D. Gonzalo en relación a la máquina de su propiedad -hay que entender siempre respecto del 50%, que era el porcentaje pactado- y también por apropiación indebida de la propia máquina, y esta petición la reproduce ahora en el escrito de formulación del presente recurso. Pero no es posible atender a esta última pretensión, porque la sentencia recurrida no consideró probado que D. Gonzalo hubiera pretendido apropiarse de los elementos y objetos que forman la pista americana, según dice expresamente en su fundamento de derecho 3º.

2ª. Cuando se formula un motivo de casación con base en el nº 2º del art. 849 LECr, hay que entender que tal formulación lleva implícita siempre la petición relativa a la calificación jurídica correspondiente. Modificado el relato de hechos probados, que es lo que constituye el objeto directo de una petición fundada en este art. 849.2º, la consecuencia inmediata ha de ser la alteración del correspondiente pronunciamiento al que tal modificación se refiere. Recordemos aquí el contenido del 4º de los requisitos exigidos para la aplicación de este art. 849.2º, al que nos hemos referido en el apartado 2 de este mismo fundamento de derecho. En este caso la modificación de los hechos probados ha de llevar consigo la condena por la falta de apropiación indebida en los términos que acabamos de exponer.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a D. Gonzalo como autor de un delito continuado de robo. Era administrador y gerente principal de un complejo de hostelería denominado " DIRECCION000 " sito en Huelva donde funcionaban máquinas de juego y de entretenimiento infantil. La recaudación de éstas se repartía por mitad entre las diferentes empresas dueñas de tales máquinas y las que componían el mencionado complejo de hostelería, siendo el propio D. Gonzalo quien actuaba siempre en nombre de estas últimas en todo lo relativo a este negocio de las máquinas.

En el primer trimestre de 1997 surgen desavenencias sobre el referido porcentaje de reparto de lo recaudado y, como consecuencia de tales desavenencias, ya en el segundo trimestre de ese mismo año, el acusado ordenó a algunos de sus empleados que forzaran las puertas y cerraduras de las cajas recaudadoras y extrajeran las monedas quedándose D. Gonzalo con el importe total existente. Las máquinas siguieron funcionando y el acusado se fue beneficiando de su importe con relación a todas ellas, salvo algunas que fueron retiradas el 4 de mayo de 1998.

En calidad de autor de tal delito continuado de robo se le impuso la pena de dos años de prisión más las indemnizaciones correspondientes a determinar en ejecución de sentencia.

Ahora recurre en casación dicho condenado, así como una de las acusaciones particulares en representación de dos de tales empresas perjudicadas, "Automáticos Carolina S.L." y "Automáticos Eva S.L.".

Recurso de D. Gonzalo .

SEGUNDO.- 1. Comenzamos examinando el motivo 2º, de los dos que integran este recurso por referirse a cuestiones de hecho, antecedente lógico de todo lo relativo a la calificación jurídica, objeto del motivo 1º.

En este motivo 2º, con un amparo procesal múltiple -arts. 849.2º y 852 LECr, y 5.4. LOPJ- se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en base a haber sido condenado D. Gonzalo sin que haya existido una verdadera prueba de cargo.

Los hechos constitutivos de las repetidas acciones de robo en realidad no se discuten. Las partes difieren en que las acusaciones atribuyen a D. Gonzalo el forzamiento de las cajas donde se contenía el dinero de las máquinas, mientras que el acusado lo refiere a acciones de robo realizadas por terceras personas que fueron objeto de diversas denuncias por parte del propio D. Gonzalo o de alguno de los trabajadores de " DIRECCION000 " (folios 405 y 406, tomo II).

Lo que aquí impugna la defensa del Sr. Gonzalo es haber sido condenado éste como autor del mencionado delito continuado de robo, por entender que no ha existido prueba que acredite que fuera él quien ordenó tales forzamientos de puertas y cerraduras para acceder al lugar donde las diferentes máquinas recreativas guardaban el dinero recaudado.

La sentencia recurrida se refiere a la prueba de cargo relativa a tal participación en el párrafo 2º de su fundamento de derecho 2º y en el párrafo 1º del fundamento de derecho 3º.

2. Entendemos que, por lo que tal sentencia recurrida nos dice, para condenar al Sr. Gonzalo esencialmente se utilizó prueba de indicios, apta, como reiteradamente tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional y también ésta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para destruir la presunción de inocencia, a partir de aquellas dos primeras sentencias del Tribunal Constitucional en la materia, las números 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre.

En síntesis esta prueba requiere dos elementos para su adecuado uso:

Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente probados, como exige ahora el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha venido a sustituir en este punto a los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil.

Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado art. 386.1 LEC. Es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello, ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia.

3. En el caso presente, tomando los elementos que la propia sentencia recurrida nos ofrece y reduciéndolos a lo esencial, podemos afirmar que aparecen acreditados los siguientes hechos básicos:

A) En el complejo hostelero de Huelva conocido por " DIRECCION000 ", al menos en aquellos años de 1997 y 1998, era D. Gonzalo quien organizaba y ordenaba todo lo relativo a las máquinas de juego y recreativas que en esos locales se hallaban instaladas, pues la persona que aparece como dueña del negocio, Dª Eva , carecía de los conocimientos mínimos necesarios al respecto. Ella se dedicaba a otras cosas en los mismos locales, concretamente al bar y a un sencillo negocio de hostelería, como nos dice y razona la resolución aquí impugnada en ese párrafo 1º de su fundamento de derecho 3º. Esto aparece probado por las declaraciones de la propia Dª Eva en el acto del juicio oral y de otros testigos que a tal acto solemne acudieron como tales: Pedro , Jesús Carlos , Bruno y Lucio . En tales manifestaciones aparece D. Gonzalo como quien trataba con las empresas propietarias de las máquinas y quien era "el jefe" en " DIRECCION000 " en todo lo concerniente a esta parte del negocio relativa a las mencionadas máquinas.

B) Todo iba funcionando normalmente en tal parte del negocio, hasta que llega un momento en que el Sr. Gonzalo , impide a los empleados de las sociedades propietarias de las máquinas que entren en los locales de " DIRECCION000 " para efectuar las correspondientes recaudaciones de dinero que venían repartiéndose al 50% entre los dueños de tales máquinas y locales. También varios testigos declararon en el juicio oral sobre este punto: Ildefonso , Gustavo , Jose Daniel y Bruno . El mismo acusado declaró en el juicio oral (folio 1.119) que no autorizó la recaudación porque se lo había ordenado así Dª Eva .

C) Las referidas máquinas fueron forzadas en sus portezuelas y cerraduras que daban acceso a los cajones que contenían las monedas, conforme se acredita por las fotografías unidas al informe pericial elaborado por CETECOM (folios 737 y ss., tomo III), y por el resultado del reconocimiento judicial que aparece unido a las actuaciones a los folios 434 a 437 (tomo 2º), según lo explica con detalle la sentencia recurrida en el mencionado párrafo 2º de su fundamento de derecho 2º. Incluso el propio acusado, al declarar en el juicio oral, reconoce que hay señales en las máquinas de su forzamiento, aunque las atribuye a intentos de robo por parte de terceras personas.

D) Existieron desavenencias entre las partes, que fueron la causa de esa prohibición respecto de que los empleados de las empresas propietarias de las máquinas tuvieran acceso a éstas para obtener el dinero recaudado y luego repartirlo. Esto nadie lo ha puesto en duda.

F) Tal situación se fue prolongando durante varios meses, como se deduce de los diferentes requerimientos notariales acreditados en las actuaciones, provocados por la mencionada prohibición de acceso a los locales de " DIRECCION000 " para los empleados de las sociedades propietarias de las máquinas.

A la vista del conjunto de tales hechos, entendemos que la sentencia recurrida pudo inferir razonablemente que fue D. Gonzalo quien intervino en esos forzamientos que permitieron el acceso al dinero recaudado en las máquinas al no constar que haya prosperado ninguna de las denuncias por robo realizadas por el propio D. Gonzalo o por alguna otra persona por mandato suyo. Existieron desavenencias entre las partes, y al ser él la persona que llevaba todo este tema en el complejo empresarial de " DIRECCION000 ", y habiéndose producido ese resultado de daños en las tan repetidas máquinas con la consiguiente apertura de los cajones y sustracción del dinero que en tales cajones se iba recaudando, y todo ello durante los varios meses en que esta situación se fue prolongando, a la vista de todo esto consideramos que la Audiencia Provincial dispuso de prueba suficiente para afirmar en el relato de hechos probados la autoría de dicho D. Gonzalo .

Sólo nos queda añadir aquí que es posible que, tal y como alega el escrito de recurso, sea excesiva, por su amplitud, la afirmación que la sentencia recurrida nos ofrece al inicio del capítulo de los hechos probados, cuando nos dice que D. Gonzalo venía actuando como administrador y gerente principal del negocio de hostelería denominado " DIRECCION000 ". Pero esto es irrelevante. Actuara o no en otras facetas de tal negocio, lo que aparece como probado es que en este tema de la explotación de las máquinas era él, que reconoció ser apoderado de tal empresa o grupo de empresas al inicio de su declaración en el acto del juicio oral, quien trataba con las sociedades propietarias de las máquinas sin intervención de Dª Eva , que se dedicaba, en el mismo negocio, al bar y a la hostelería, tal y como ya ha quedado explicado.

TERCERO.- En el motivo 1º de este recurso, formulado por quien viene como condenado por la Audiencia Provincial de Huelva, se alega infracción de ley, concretamente de los arts. 28, 31 y 238.3º CP, con base procesal en el nº 1º del art. 849 LECr.

En el desarrollo de este motivo 1º nada se razona sobre el referido art. 238.3º, y ello es porque, como ya advertimos al examinar el motivo 2º, no se discute la realidad de un hecho calificado correctamente como robo con fuerza en las cosas del art. 237 en su modalidad de tal nº 3º del art. 283 -"fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados o forzamiento de sus cerraduras (...)"-, pues en el caso presente hubo la mencionada fractura con referencia al cajón de las diferentes máquinas recreativas en que se guardaba el dinero recaudado, así como el forzamiento de las cerraduras de dichos cajones que era preciso abrir con las llaves que tenían los empleados de las diferentes casas propietarias de esas máquinas.

Lo que impugna aquí el recurrente es la autoría por la que D. Gonzalo fue condenado. Y frente a las razones aducidas al respecto por éste, contestamos nosotros afirmando que hubo lo que la doctrina llama una autoría mediata, la que se comete "por medio de otro del que se sirven como instrumento", según los términos empleados en el párrafo inicial del art. 28, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, como es obligado en estos casos en que el motivo de casación aparece fundado en el art. 849.1º LECr (art. 884.3º LECr).

Tal relato nos dice que "el acusado ordenó a alguno de sus empleados que forzaran las puertas o cerraduras de las cajas recaudadoras y extrajeran las monedas que había en su interior, quedándose con el importe total existente".

Y esta conducta encaja perfectamente en la referida autoría mediata, si consideramos, como nos afirma la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º, al comienzo), que "no había nadie más que tuviera una clara conciencia de lo que hacía". Si la persona o personas que materialmente forzaron los cajones del dinero y sus cerraduras hubieran tenido conocimiento de la ilicitud de su comportamiento, nos hallaríamos, no ante una autoría mediata, sino ante una coautoría, también definida en ese párrafo inicial del art. 28 cuando califica como autores a quienes realizan el hecho "conjuntamente". Esto si hubiera actuado en la acción de abrir los cajones D. Gonzalo con las otras personas, porque, si éste no hubiera participado en esos momentos de tales aperturas, nos hallaríamos ante la figura de la inducción del apartado a) del mismo art. 28.

En todo caso, responsabilidad en concepto de autor, según los términos de este art. 28 que fue correctamente aplicado al caso por la Audiencia Provincial de Huelva.

Conviene dejar dicho aquí que nada tienen que ver estos hechos con el art. 31 CP, al que innecesaria e incorrectamente se alude en la sentencia recurrida. Esta norma penal se refiere a los casos que la doctrina conoce como "delitos especiales", aquellos que existen cuando al definirse la infracción penal se exige en el sujeto activo alguna condición, cualidad o relación como elemento del tipo de la correspondiente figura delictiva. Tal ocurre, por ejemplo, en los delitos cometidos por los funcionarios públicos (malversación, prevaricación, etc.) o en el alzamiento de bienes en que el autor en sentido estricto ha de ser el deudor en una relación de crédito. El art. 31 tiene aplicación en aquellos casos en que tal elemento exigido para el sujeto activo no concurre en la persona física contra la que se dirige el procedimiento penal, pero sí en la otra diferente (jurídica o física) en cuya representación actuó aquél en los hechos por los que fue imputado el procesado o inculpado.

El delito de robo no es un delito especial, por lo que tal art. 31 nada tiene que ver con el caso aquí examinado.

Ahora bien, esta cita indebida en nada puede afectar a la responsabilidad como autor de D. Gonzalo .

Recurso de la acusación particular.

CUARTO.- 1. Este recurso aparece formulado por las empresas "Automáticos Eva S.L." y "Automáticos Carolina S.L.". Consta de dos apartados, A) y B), cada uno de ellos referido a sendas máquinas de cada una de tales dos sociedades, ambos apartados fundados en el nº 2º del art. 849 LECr, para denunciar los correspondientes errores en la apreciación de la prueba que se dicen acreditados mediante documentos.

2. Conforme se deduce del propio texto del art. 849.2º, para su aplicación es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1º. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2º. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

3º. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. Vamos a referirnos en primer lugar a lo alegado en el apartado A) de este motivo único del presente recurso.

Se denuncia en él que los hechos relativos a una determinada máquina recreativa, propiedad de la referida empresa "Automáticos Eva S.L." no quedaron incluidos en la condena realizada contra D. Gonzalo . Se dice que tal máquina se encontraba en aquellas fechas de 1997 en la misma situación que las demás objeto del presente procedimiento y, sin embargo, nada se acordó al respecto.

Tiene razón el recurrente en cuanto a que la retirada de la máquina por parte de la empresa propietaria de la misma no debiera haber impedido su inclusión en la condena, pero esto únicamente si tal retirada efectivamente se hubiera realizado con posterioridad a los hechos aquí examinados que determinaron la condena de D. Gonzalo .

Ahora bien, la sentencia recurrida, que reconoce la instalación de tal máquina en los locales de " DIRECCION000 ", la excluye de los hechos aquí examinados por haber sido retirada con anterioridad, es decir, antes de haberse efectuado los forzamientos que ordenó realizar D. Gonzalo .

Así lo dice expresamente el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y no hay documento alguno que acredite cuál fue el momento de tal retirada, o que esta máquina de la sociedad EVA estaba en tales dependencias de " DIRECCION000 " en esas fechas en que D. Gonzalo ordenó los actos de fuerza contra los cajones de las máquinas recreativas.

El recurrente afirma que la retirada de la máquina fue posterior, mientras que la sentencia recurrida dice que fue anterior. Un dato revelador es que ni siquiera el escrito de recurso expresa la fecha, aunque sólo fuera aproximada, de tal retirada.

4. Por último, nos queda por examinar el apartado B) de este motivo único del recurso de la acusación particular, también amparado en el nº 2º del art. 849 LECr.

A) Se refiere a la acusación formulada por "Automáticos Carolina S.A." respecto de una pista americana comprada a Mon-Jocs Industries, instalada también en " DIRECCION000 ", con una particularidad que reconoce la sentencia recurrida y que, en último término, fue la razón de excluir de la condena a D. DIRECCION000 lo relativo a esta máquina recreativa: no tener caja recaudadora cerrada en su interior, razón por la cual los clientes tenían que pagar una cantidad en proporción al tiempo que la usaban, cantidad que recibía el correspondiente trabajador de " DIRECCION000 ", repartiéndose luego el total de lo recaudado al 50% como en las otras máquinas.

Dice el recurrente que hay una serie de documentos que acreditan la realidad de tales hechos y que éstos han de sancionarse como delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal apoya este motivo y estima que ha de modificarse el relato de hechos probados porque en varios de esos documentos aparece acreditada la propiedad de esa pista americana a favor de la empresa aquí recurrente "Automáticos Carolina S.L.".

Tiene razón el Ministerio Fiscal.

Por los documentos de los folios 10 y 765, factura de la empresa vendedora y certificado de tal empresa vendedora respecto de tal factura y de su pago por dicha empresa, queda acreditada la propiedad de la pista americana por parte de tal sociedad. Además, cuando la parte contraria, la defensa de D. Gonzalo , contesta por escrito a este recurso, parece que acepta la realidad de ese derecho de propiedad -página 12, apartado a)-.

Conviene añadir aquí que en el acto del juicio oral declaró como testigo D. Felix , quien reconoció como auténtico ese documento del folio 765 en calidad de representante de la empresa vendedora.

Así las cosas, hay que añadir el dato de tal propiedad al relato de hechos probados de la sentencia recurrida y con ello, y los demás que aparecen en los hechos probados sobre la conducta del acusado y el uso de tal pista americana en " DIRECCION000 ", queda conformada una narración fáctica que sirve para afirmar la existencia del pretendido delito de apropiación indebida.

B) Porque es equivocada la apreciación jurídica que en el párrafo último del fundamento de derecho 3º excluye este tipo de conductas del delito definido en el art. 252. Podemos citar cuatro sentencias de esta sala que, respecto de estos casos en que hay copropiedad con relación a una cantidad de dinero que posee uno de los condueños en su totalidad, considera que comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas. Hay en estos casos una recepción de una cosa mueble a virtud de un título que obliga a entregar la parte ajena a su dueño, de modo que si se queda con todo para sí comete este delito (o falta, según la cuantía). Son las sentencias de 19.12.74, 14.10.93, 9.5.94 y 28.4.2000, esta última referida a un premio de bingo para tres amigas cuando una de ellas lo cobró y se quedó con su importe total. En estos casos hay apropiación indebida respecto de aquella parte que pertenecía a la otra u otras personas.

Podemos leer en la primera de tales cuatro sentencias, en la de 19.12.74, lo siguiente:

"En tiempos pretéritos la idea de hurto, estafa o apropiación indebida de cosa común repugnaba a la doctrina y a la jurisprudencia porque no resplandecía debidamente el requisito, juzgado indispensable, de la alienidad o ajenidad de la cosa sustraída, defraudada o apropiada, pero posteriormente, se comprendió que la cosa común en sí no es ajena, pero lo es en tanto en cuanto excede de la parte que corresponde al sustractor, defraudador o apropiador, resultando así idóneo para la comisión de tales delitos todo cuanto sobrepase la cuota, porción, parte o interés, aunque sea ideal o intelectual, cuya titularidad pertenezca al culpable".

C) Veamos ahora las consecuencias jurídicas de esta estimación:

1ª. Como no conocemos la cuantía de lo indebidamente apropiado, en aplicación del principio "in dubio pro reo" hay que condenar por falta del art. 623.4, al no poder afirmarse con la necesaria certeza que tal cuantía excede de 50.000 pts.

2ª. A efectos de responsabilidad civil, pese a condenarse sólo por falta, deben repararse todos los perjuicios derivados de la infracción penal por lo dispuesto en los arts. 109 y 110, aunque la cuantía, que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, lo mismo que respecto de las demás empresas perjudicadas, en la presente causa, sobrepase las 50.000 pts., también con obligación de restituir la correspondiente máquina.

3ª. Y respecto de las costas, al condenarse sólo por falta, estimamos que procede respetar el pronunciamiento hecho en la instancia, que excluyó, de la condena en costas al acusado, las devengadas por la actuación de esta acusación particular.

D) Finalmente procede dejar claras dos cuestiones:

1ª. La empresa "Automáticos Carolina S.L.", al ejercitar su acción penal en la instancia solicitó condena por apropiación indebida con referencia al dinero cobrado por D. Gonzalo en relación a la máquina de su propiedad -hay que entender siempre respecto del 50%, que era el porcentaje pactado- y también por apropiación indebida de la propia máquina, y esta petición la reproduce ahora en el escrito de formulación del presente recurso. Pero no es posible atender a esta última pretensión, porque la sentencia recurrida no consideró probado que D. Gonzalo hubiera pretendido apropiarse de los elementos y objetos que forman la pista americana, según dice expresamente en su fundamento de derecho 3º.

2ª. Cuando se formula un motivo de casación con base en el nº 2º del art. 849 LECr, hay que entender que tal formulación lleva implícita siempre la petición relativa a la calificación jurídica correspondiente. Modificado el relato de hechos probados, que es lo que constituye el objeto directo de una petición fundada en este art. 849.2º, la consecuencia inmediata ha de ser la alteración del correspondiente pronunciamiento al que tal modificación se refiere. Recordemos aquí el contenido del 4º de los requisitos exigidos para la aplicación de este art. 849.2º, al que nos hemos referido en el apartado 2 de este mismo fundamento de derecho. En este caso la modificación de los hechos probados ha de llevar consigo la condena por la falta de apropiación indebida en los términos que acabamos de exponer.